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胡代国的博客

 
 
 

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2004年6月2日胡代国上了中央电视台,揭发县工商局违规收费,05年3月18日,在代理儿子胡建诉县工商局违规收取市场管理费案件中胜诉,从此成为诉讼代理人,被宜宾《三江周刊》比喻为《天龙八部》中乔峰式的”维权斗士“,被北京中国消费报刘萍记者评价为:”人民权益的保卫者“!被惜辉网友评价为亿万个体户的楷模和骄傲,法学教授说:2009中国十大代理人1、郝劲松.2、胡代国。1964年胡代国由兴隆初中进入安岳高中,曾是学生会主席,校团委副书记,第三届县人大代表,82年毕业于广播电视大学。

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论征收决定的生效和效力  

2016-04-05 11:05:42|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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问题的提出

 

行政征收是行政机关基于公共利益依据法定程序强制剥夺非政府的权利人的财产权并给予相应补偿的行为。在包括我国在内的大陆法系,此处之财产权主要指不动产所有权和用益物权。这两种物权的转移是行政征收的法律效果之一。

 

关于具体的物权变动时间,物权法第28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”也就是说,物权变动的时间即为征收决定的生效时间。那么问题就出现了:征收决定何时生效?其效力是什么?

 

二、征收决定的生效时间

 

对此,王利明教授认为:“必须符合了《物权法》第42条规定的三个要件,征收决定才能生效。”(王利明:《物权法》的实施与配套法律法规完善,中国民商法律网)后来,他进一步指出:“在征收补偿完成之后、被征收人对征收决定未提起行政复议或诉讼,或者提起了诉讼或行政复议后原征收决定被维持的,才能认为征收令发生了效力。”(王利明:《物权法》的实施与征收征用制度的完善,法学杂志,2008.4)其理论基础是体系解释,即物权法第28条和第42条的逻辑关系。

 

这不失为是一种合理的解释,而且还可以找到比较法上的根据和行政法相关理论的支持。比如,我国台湾地区的土地法就规定:“被征收土地之所有权人,对于其土地之权利义务,于应受之补偿发给完竣时终止,在补偿费未发给完竣之前,有继续使用土地之权。”(温世扬:征收、拆迁与不动产物权变动及其相关立法问题,福建政法管理干部学院学报,2008.4)在行政法学界,也有人认为:“生效的行政行为必须是已经否定了救济程序的行政行为。救济程序是对行政行为合法进行证明的程序,行政行为若没有被证明就发生法律效力,与法治的理念必然是背反的。”(关保英:论行政行为生效的法律形式,北方法学,2008.4)将这一理论运用到征收决定上,则与王利明教授的观点基本吻合,可惜这并非学界通说,也与实务操作向背。而且,更为遗憾的是,新的征收条例似乎并没有采纳王利明教授的观点。笔者也认为,其观点尽管存在合理之处,但值得商榷之处更多。下面我们就来分析一下征收决定在新的征收条例之中究竟是什么含义?它的生效能否引起物权的变动?如果不能,我们又将采纳何种制度架构来制衡征收权力以及保护被征收人利益?

 

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,我们可以将整个征收程序分为以下几个阶段:第一、征收决定的做出与公告,第二、补偿协议的达成或补偿决定的做出与公告,第三、补偿协议或补偿决定的履行,第四、搬迁或强制执行。其中,征收决定的做出和公告是第一阶段。在这一阶段的具体工作包括条例第15条、第24条第2款规定的权属调查、第1011条规定的补偿方案的拟定、第12条第1款规定的风险评估以及第12条第2款规定的补偿款的拨付等四项工作。这四项工作完成以后,市、县人民政府才可以根据条例第89条和第13条第1款的规定做出征收决定并及时公告。

 

征收决定是一项具体行政行为,具有确定力、拘束力和执行力。关于其生效时间,王名扬教授认为,行为一旦做出,便对行政主体产生拘束力,不得随意变更;而对于行政相对人而言则是自送达或告知之日起生效;如果行政文书载有附款,对生效时间做出特殊说明,则以付款之规定生效。但由于行政行为的效力主要是对外效力,因此通说认为:“行政行为原则上自告知之时起发生法律效力,但在附款有规定时自规定之时起生效。”(叶必丰:论行政行为的生效,湖北行政学院学报,2002.5)具体到征收决定,我认为,征收决定的公告即为告知,如果公告没有特别规定生效时间或公告期限,公告之日即为生效之时,如有规定则从其规定。

 

如果认为补偿之后征收决定才生效,征收程序中的后续工作便会失去法律依据。《征收条例》第十三条第一款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告”,第三款便规定“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。”这从体系解释的角度看,征收决定也应是在公告时发生法律效力。该法律效力既包括《物权法》第28条的被征收物权的权属变动和此处的“收回国有土地使用权”。另外,从建设部《房屋登记办法》第41条“房屋登记机构可以依据……人民政府的生效征收决定办理注销登记”的规定以及《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第2条“房屋登记机构根据??人民政府的征收决定办理的房屋登记行为,公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理”的规定之中,我们也可以得出相同的结论。

 

至此,我们可以暂时得出如下结论:在城市房屋征收中,征收决定自公告之日起生效;生效之时,被征收人的房屋所有权和国有土地使用权消灭,国家原始取得被征收房屋所有权,国有土地使用权与国有土地所有权因混同而不再存在。值得注意的是,国家因征收决定取得了被征收人的房屋所有权,却并没有因此而取得对本征收房屋的占有。换言之,国家因征收决定而取得的所有权只是一种名义所有权,而不是一种圆满的所有权。这又是为什么呢?为什么单纯的征收决定还不能取得被征收房屋的圆满的所有权呢?这就需要分析征收的本质和征收决定在征收过程之中的地位。

 

对此,梁慧星教授认为:财产征收是一种强制取得,但并非无偿取得,而是一种有偿取得,这与税务征收中的征收完全不同,因此需要遵循要遵循市场交易的等价有偿的规律,只是出于公共利益的考虑,需要限制合同自由,并排除被征收不动产物权的排他性效力。所以,梁慧星教授将征收法界定为民事特别法。(梁慧星:制定和实施物权法的若干问题,北大法律信息网)从民法的角度,可以对征收作如下理解:为了公共利益,你的东西必须卖而且必须卖给国家,这是对合同自由的限制;其次,国家可以不经权利人允许强制受让物权并进行行政占有,这是对物权的限制。同时为了体现交易的性质,征收需要支付对价。而且为了体现对私权的尊重,国外的立法一般都设置前置程序,即用尽私法途径,先行协商买卖,协商不成,再行征收,而不像我国直接下达征收决定。

 

在我国,征收决定是征收的启动程序,也是征收中最能体现征收强制性特征的程序,通过征收决定,权利人的交易自由被限制了,物权被剥夺了。之所以没有获取圆满的物权,那是因为征收决定不是征收的全部,不包括补偿。从比较法的角度看,我国的征收决定类似于国外的公益声明,即公共利益的声明,只是多了一个剥夺物权的效力。正是因为这个效力损害了权利人的切身利益,所以,《征收条例》第14条赋予行政相对人进行救济的权利,其实质是对公共利益的司法审查程序。

 

三、征收决定的私法效力

 

下面我们再来看看征收决定的具体效力,即国家通过征收决定取得的名义所有权和被征收在搬迁之前的占有各自包含哪些内容,换言之,在征收决定之后补偿以前的这段过程,国家和被征收人的权利。首先,看征收人的权利。第一,国家根据《物权法》第28条获得法律上的物权,该物权根据《征收条例》第16条的规定主要包括是指限制被征收人对被征收财产的处分权,包括事实处分和法律处分。第二,免责权,即在物件致损的情况下,由于征收人还没有对被征收物实施实际的控制或管领,也就不存在对被征收物的安全保障义务,因此在物件致损的情况下,侵权责任应由其实际占有人即被征收人根据《侵权责任法》第十一章的有关规定予以承担,被征收人不承担物件损害责任。

 

其次,再看被征收人的权利。第一,被征收人的异议权,即根据《征收条例》第14条对征收决定提出异议,恢复法律上的物权的权利,另外,其异议权还应包括国家在一定期限内没有履行补偿义务而请求征收决定失效的权利,这个征收条例没有明确规定,属于立法漏洞,但从《征收条例》第16条第二款关于暂停期限最长为一年的规定来看,该期限应为一年。当然被征收人回复物权的权利还包括后面政府没有在法定期限内申请强制执行而使征收失效后的回复权。当然这就不属于征收决定本身的效力了。

 

第二,被征收人根据《征收条例》第27条先补偿后搬迁的规定有权继续占有被征收财产,对被征收财产进行占有、使用和收益。值得思考的是,此时占有的性质,是一种事实还是一种权利?如果是一种事实,能否使用《物权法》对其进行保护?如果是一种权利,是物权还是债权?我个人认为这种占有应该是一种事实,而不是权利。首先,债权肯定不是,债权是一种相对权,不利于被征收人利益的保护。其次,物权受物权法定原则的限制,《征收条例》作为行政法规,物权创设新的物权。因此它只能是《物权法》所规定的作为事实的占有,受《物权法》保护;如《征收条例》有特别规定,则适用《征收条例》,因为《征收条例》是民事特别法。还有一个问题,那就是这种作为事实的占有是一种什么占有?有权占有还是无权占有?我认为这是一种有权占有,一种非所有权人的有权占有,其本权是求偿权。该权利的实现才会使得被征收人丧失占有的权利基础。

 

求偿权是被征收人的第三种权利,即要求征收人给予征收补偿的权利。求偿权的实现途径有两个:一是《征收条例》第25条规定的友好征收下补偿协议的签订和履行;二《征收条例》第26条规定的争议征收下征收人单方面做出补偿决定。前者属于民事合同,后者属于行政行为,两者性质不同,救济途径也不相同,一为民事诉讼,二位行政复议或行政诉讼。所以,《征收条例》第25条所规定的“诉讼”应为民事诉讼。求偿权的行使和实现是整个征收程序的第二、三阶段,但其与征收决定又密不可分,是征收决定之效力的延伸。

 

四、结论

 

征收在本质属于强制性物权转让,具有强制性和有偿性。征收决定集中体现了征收的强制性,从其公告之日起生效,生效之日,被征收物权转移,但并不发生占有转移的法律效力。具体到城市房屋征收中,我们可以得出如下结论:

 

第一,国家因征收决定而取得的所有权不具备占有、使用和收益权能;

第二,国家因征收决定而取得的所有权的权能仅仅表现为对被征收人处分权的限制;

第三,国家因征收决定而取得的所有权时刻面临着被征收人回复权的威胁,具有不稳定性;

 

所以,在我国法上,国家因征收决定而取得的所有权是一种虚有权。关于虚有权,古罗马法学家盖尤斯使用“nuda proprietas”指代设定用益物权的所有权,对此黄风译为“赤裸所有权”,周枏译为“虚有权”。 另外,尹田教授将法国法“nu - propriété”译为“虚有权”。

 

征收是一个过程,中间既包括行政行为又包括民事行为。只有对其进行程序化的分析,我们才能知道各个行为的具体法律效力,才能把握《物权法》第28条的精神实质。不是只有将征收决定的生效界定在补偿以后才能保护被征收人的利益,区分物权和占有并相应地区分物权转移和占有转移一样可以保护被征收人的利益,而且这种区分的解释更加符合我国现行法律的规定。

 

(注:本文为笔者在中国农村土地法律制度研究中心主办的农村集体经济有效实现课题研讨暨《国有土地上房屋征收与补偿条例》研讨会上的发言论文。)

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