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胡代国的博客

 
 
 

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2004年6月2日胡代国上了中央电视台,揭发县工商局违规收费,05年3月18日,在代理儿子胡建诉县工商局违规收取市场管理费案件中胜诉,从此成为诉讼代理人,被宜宾《三江周刊》比喻为《天龙八部》中乔峰式的”维权斗士“,被北京中国消费报刘萍记者评价为:”人民权益的保卫者“!被惜辉网友评价为亿万个体户的楷模和骄傲,法学教授说:2009中国十大代理人1、郝劲松.2、胡代国。1964年胡代国由兴隆初中进入安岳高中,曾是学生会主席,校团委副书记,第三届县人大代表,82年毕业于广播电视大学。

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邓名强与安岳县人民政府行政其他一案 代 理 词  

2014-10-17 18:19:40|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    邓名强与安岳县人民政府行政其他一案 

               

尊敬的简阳市人民法院审判长、审判员、书记员

  本公民依法接受原告邓名强(下称原告)的委托,现就其与被告安岳县人民政府(下称被告)“行政其他”一案发表如下代理意见

被告2014年7月19日发出的《关于责令限期拆除违法建筑公告》(下称《公告》)称:经查,邓名强未取得建设工程规划许可证,于2007年在安岳县岳阳镇新村一社原房屋前修建318.06平方米砖混结构房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定,属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,限其于2014年 6月17日之前自行予以拆除该违法建筑,......逾期仍未拆除,县人民政府将责成有关部门依法实施强制执行。

    本代理人的观点是:《公告》是一种广告,不具有行政强制约束力;公告认定事实错误,适用法律不当、侵犯了原告的合法权益,应当依法撤销。下面从事实和法律法规来证明我的前述论点是正确的:

1、《公告》将原告房屋认定为违法建筑,决定强制拆除,违反新法不溯及既往的法律原则。理由是《中华人民共和国城乡规划法》【下称规划法】自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国强制法》【下称强制法】是2012年1月1日起施行,而被告2014年7月19日发出的《关于责令限期拆除违法建筑公告》认定原告的房屋属于违法建筑并要求拆除。原告认为:被告适用《规划法》和《强制法》对原告行政处罚违反新法不溯及既往的法律原则,适用法律错误。

2007年前后,原告所在的新村1组土地属于集体所有原房屋是父亲分给儿子结婚使用的只有72.42平方米的旧房原告外出打工多年回家后,原房屋已经破烂不堪无法居住原告结婚后,家庭人口由一人增加到三人,根据国家政策,人均可享受宅基地40平方米左右,原告一家三人可享受宅基地120平方米,所以原告就在自己的永久性自留地上修建了房屋,为了解决一家人的就业问题、生活问题,依法取得个体工商营业执照,从事个体经营活动。考虑到后来要征地拆迁,原房屋没有住人,就烂在那里根据上述事实,原告的房屋是历史形成,不是违法建筑,被告认定原告的房屋是违法建筑,是认定事实错误。2008年,政府对原告所在的村的违章建筑以及全县的违章建筑进行过全面的清理登记,原告的房屋并不在违法建筑清理登记之列。这个事实证明,原告2005年修建的房屋不是违法建筑而是历史形成手续不全的房屋,应当受到物权法的保护。

     没有获得房屋所有权证书等证件的原因是政府违法封户7年。

    《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定:“房屋征收范围确定后,不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的,不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限最长不得超过一年。”被告封户7年违反本法规定。

2001年国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定: 拆迁范围确定后,拆迁范围内的单位和个人,不得进行下列活动:(一)新建、扩建、改建房屋;(二)改变房屋和土地用途;(三)租赁房屋。房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,必须经房屋拆迁管理部门批准,延长暂停期限不得超过1年。《四川省城市房屋拆迁管理条例》也有同样的规定。被告封户7年违反本法规定。

     根据上述事实和法律法规的规定,.201479日,安岳县政府发出通告:违反新法不溯及既往的法律原则,被告用2008年《规划法》以及2012年《强制法》处理原告2007年前后修建的房屋是明显适用法律错误。这是第一个错误

 2原告无手续房屋属于历史形成,政府不作为形成。《公告》依据《中华人民共和国城乡规划法》是适用法律错误,应当国务院(国办发明电[2003]42文件规定处理

  《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(国办发明电[2003]42号:“各地要本着实事求是的原......对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。根据前述规定,没有两证的房屋不一定是违法建筑,历史形成手续不全的房屋是合法建筑。本案中原告2007年改扩建的住房、营业房一是在2008年政府征地前;二是在拆迁范围确认之前,政府拆迁封户前由于历史原因造成的手续不全房屋,是被告为了多赚钱,故意不给原告等村民补办手续【见被告的证据和证人证言】,被告应当尊重客观事实,本着实事求是的原则,依法认定原告的住房和加工房为合法建筑。下面,本代理人引入20091230日,中央电视台新闻1+1:拆迁之死案例》王锡锌(特约评论员)答主持人董倩时评论:供法官参考。

:的确,你说了政府在拆迁的时候,他强调自己是依法,但是可能房屋的所有人他也是在依法,他也强调自己是依法来捍卫自己的所谓的财产权

王锡锌:如果把这个建筑定义为是违法建设,其实严格地说不叫拆迁,而叫拆除,因为你违法建筑了,所以我就要拆除你。因此,我们看到,违法建设这一块儿对于公民的房屋,这种不动产的所有权来说,其实是一个非常核心的概念,话题就自然会延伸到什么叫违法建设?违法建设,比如说我们在金牛区里面看到这个悲剧性的个案中,唐福珍的房屋被定义为是违法建设,我想首先我们就会问到,既然是违法建设,这个违法建设是在1996年就建设了

王锡锌:应该在这里面,超过10年的时间。我们原来监管这个建设的这些部门到哪里去了,我们可不可以说,因为你的缺位,不作为,或者没有尽到职责,导致了别人这样一种现状,这是第一个问题。第二个问题,其实也值得玩味的,我们从成都金牛区所释放的官方信息里面也可以看到,其实在2007年8月份,城市的规划调整了,然后要建一个垃圾处理厂,有一个市政建设,而正好唐福珍的建筑就在规划红线里面。那么注意,2007年8月定了这个规划,2007年10月,执法部门来了,说你这个建筑是违法建设,下达了一个拆除违法建设通知书。所以从这个时间上来看,它实际上是因为规划的调整,要拆除你这个房子找到的一个很正当的理由,你是违法建设。

主持人:以后面对这种情况该怎么办?当然今天我们这个个案从一开始就是个违法建筑,那假如未来有这样的情况,在你政府规划没有改变之前,我是合法的,结果你一改变,我变成非法了,这个理到哪儿说?

王锡锌:这是很多拆迁里面这种争议发生了一个最通常的一种情形,因为规划的调整,原来的建设,其实它本身是合法的,但是已经叫做不符合规划了。规划其实在某种意义上来说,也就是一种新的法,也就是从新法来说,你可能已经算违规违法了,这种就是要拆迁。拆迁在这种情况下,为了城市的发展,可能公民是需要付出一定的代替。但是需要注意两点,第一,这种拆迁不能够以这种极端暴力的方式进行,我们看到有许多拆迁,特别是一些开发商的拆迁,我们刚才短片里面特别看到了在贵阳发生这样一个冲突,实际上是违法暴力的拆除。

主持人:说到这儿,王教授,当公民他可以依法捍卫自己权利的是《物权法》,开发商他依据的权利就是一个城市开发拆迁的一个条例,双方都各执一词,这个理怎么讲?

王锡锌:这样的一个问题,我们看到,包括上海闵行那位房主,她为了捍卫自己的房屋财产权,她拿着《物权法》来喊话,但是《物权法》在这里恐怕有时候,特别是在房屋拆迁的过程中,很难抵挡住《城市房屋拆迁管理条例》所做的规定。

主持人:这话怎么说?

王锡锌:因为城市拆迁房屋管理条例,它的设定是非常具体,而且城市房屋管理条例中,它引入了拆迁人、被拆迁人和政府这三方关系。从这个意义上来说,拆迁人为了自己的利益,政府是为了公众利益,但拆迁人可能不一定是为了公众的利益,他可能为了自己的利益,可能会强行用各种方式来拆迁。所以,与这一个《城市拆迁管理条例》相比,《物权法》可能显得软弱无力,成为“无权法”。

主持人:物权法他是上位法,它是大法,这个拆迁条例它是下位法,它应该服从于上位法

根据上述事实,《公告》违反国务院紧急通知(国办发明电[2003]42号文件规定。这是被告第二个适用法律错误。

  3、四川省委省政府川委发【2005】第12号文件第二条规定:农房拆迁原则上采取还房方式,人民政府按照对等略好的原则。就本案而言,《公告》拒绝对原告历史形成的营业用房依法补偿违反本规定“对等略好”的原则,违反《民法通则》等价有偿的原则,违反《合同法》有关互易合同、公买公卖的交易原则。

  4、公告》违反《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定。该法规定:违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。 根据前述规定,假设原告的住房和营业房是违建筑,但是其修建已经超过2年未被发现,是行政机关过去行政不作为,不应当再给予其行政处罚。否则,被告的行为违反本规定

参照《刑法87条规定,犯罪应当判刑五年、没有被发现,没有继续犯罪的,五年后不再追诉和处罚,犯罪应当处罚10年的,如果未被发现又未继续犯罪的,超10年,司法机关不再追诉,不再处罚,犯死刑罪在20年内未继续犯罪的,20年后不再追诉,不再处罚。参照前述规定,被告无权再处罚原告。

  5、最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》法释〔2011〕20号 第十二条:征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产的,土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿,补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区,土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的,人民法院一般应予支持,但应当扣除已经取得的土地补偿费。” 根据前述规定,一是,原告所在地已经纳入县城规划区,二是,征地时没有对原告的房屋及宅基地进行补偿【根据2008年政府公告,本社还有42亩宅基地没有征用、没有补偿】。所以,原告的住房及营业用房要求按照国有土地上的房屋进行补偿应当得到支持。《公告》不予补偿原告历史形成的住房和营业用房违反本规定。

   6中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知(中纪办发[2011]8号)规定:在《土地管理法》等法律法规作出修订之前,集体土地上房屋拆迁,要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。该规定强调:《条例》规定,取消行政强制拆迁。非公共利益需要,不得申请司法强制执行;根据前述规定,拆迁原告的房屋,应当按照国有土地上的房屋标准进行补偿。被告《公告》与中央紧急通知的精神相抵触。 

   7、国务院<<关于加强市县政府依法行政的决定>>第四条第十三项有关行政机关不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力,不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务 。就本案而言,《公告》行政处罚、行政强制行为违反本规定。

综上所述,原告多年前在自己房前屋后自己的用益物权地上修建的住房和营业用房,应当视为历史形成的合法财产,不应被公告认定为违法建筑。被告依据《城乡规划法》第40条、第64条等法律规定处罚是认定事实错误,适用法律不当。请求人民法院采纳本代理人的上诉意见。

此致简阳市人民法院         

                                      代理人胡代国        20141112

 






 

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