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胡代国的博客

 
 
 

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关于我

2004年6月2日胡代国上了中央电视台,揭发县工商局违规收费,05年3月18日,在代理儿子胡建诉县工商局违规收取市场管理费案件中胜诉,从此成为诉讼代理人,被宜宾《三江周刊》比喻为《天龙八部》中乔峰式的”维权斗士“,被北京中国消费报刘萍记者评价为:”人民权益的保卫者“!被惜辉网友评价为亿万个体户的楷模和骄傲,法学教授说:2009中国十大代理人1、郝劲松.2、胡代国。1964年胡代国由兴隆初中进入安岳高中,曾是学生会主席,校团委副书记,第三届县人大代表,82年毕业于广播电视大学。

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康钦国二审判决书\ 再审申请书  

2013-03-26 15:15:24|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  再审申请书

   再审申请人(一审原告、二审上诉人)康钦国,男,生于1956年10月4日,家住安岳县岳阳镇红双村3组,安岳县锦绣丝绸公司土建工。联系电话13194792006.

    委托代理人胡代国,男,生于1949年12月27日,家住安岳县岳阳镇兴隆街200号,安岳县川剧团退休职工,联系电话15984216745。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):安岳县锦绣丝绸公司,法定代表人付应中,职务厂长,公司地址安岳县岳阳镇丝绸路698号,税人识别号512021206654472,联系电话13708240968。

再审申请人对四川省资阳市人民法院民事判决书(2013)资民终字第18号不服,依法申请再审。

再审请求

1请求撤销四川省资阳市人民法院民事判决书(2013)资民终字第18号。

2、改判申请人与被申请人之间的用工关系属于劳动关系。

3、改判被申请人依法为申请人补交养老保险金、医疗保险金、失业保险金、支付申请人48个月双倍工资 72000元、支付申请人双倍补偿金 81个月计121500元、支付申请人历年福利补助费40000元。

4、改判被申请人支付申请人被解除劳动关系后的工资至退休。

5、本案一二审诉讼费由被申请人承担。

再审事由

    资阳市人民法院民事判决书(2013)资民终字第18号将事实劳动关系认定为承揽关系是认定事实不清,对法律理解错误,应当依据《民事诉讼法》第一款第(二)项申请再审改判。

事实及理由

在资阳市人民法院民事判决书(2013)资民终字第18号第5页称:本院认为,……本案中上诉人康钦国与被上诉人没有签订书面劳动合同。锦绣丝绸公司称单位有锅炉、烟道除尘、清渣、污水清沟、厂内坝维修等杂活就交由康钦国组织人员完成,双方之间系承揽关系,不是劳动关系,康钦国不接受锦绣丝绸公司劳动规章制度的管理,只要工作成果的质量等符合要求,经验收合格后填修写结算单由相关人员签字核算领取报酬,该结算单应为康钦国完成承揽工作后给付报酬的凭证。锦绣丝绸公司对自己的抗辩主张提交了支持报酬的结算单予以证实,且该证据与康钦国申请出庭作证的证人康钦洪关于报酬的结算方式及分配方式的证词一致,其抗辩主张理由充分,本院予以支持。

申请人认为,两审法院将几十年的劳动关系认定为承揽关系是

            认定事实错误。

    一,被申请人单位有职工原上千人,逐年减少到现在的职工几百人。被申请人单位将职工分为若干个组,申请人属于单位土建组。土建组由专职土建管理员负责管理该组的一切工作。申请人康钦国在被申请人单位土建组工作几十年,一直接受单位施工管理员的管理。 单位施工管理员换了一个又一个,一直换了九个。包括总施工员杨俊华、李立新、文从伦、唐明忠、吴建国、王成勇、代述松、张立、最后的施工员是许则强。申请人都服从各位管理员依法依规管理、从事该单位土建组的具体工作、掌管四个保管室的钥匙及其保管相关工具、生产资料。从双方提供给安岳县法院的五份有关安岳县锦绣丝绸公司对申请人的记工单以及曾经的施工员三位证人证言,证明被申请人作为曾经上千人,后来上百人的生产经销单位,康钦国长期带领的土建组三至四人,一年362天半有做不完的活路,中途根本就没有所谓的休闲空隙时间。每天早上八点上班到每天下班,申请人带领工友从事单位安排的业务,服从单位施工员许则强的具体管理,时而安排做这样,时而安排做那样,随叫随到。具体工作内容如下:

   1、定期清理风洞粉尘。厂内有两台大型风机即两个风洞,风洞里集留一定的粉尘,需要每月清理一次。

    2、清理蓄水池污水。每年县、市、省环保局都要来公司检查丝厂所排污水是否达到国家标准。为了应付检查,在检查团到来之前的夜间,都要把偌大一个水池的污水污物悄悄地排入河中,接着,再将清水抽入水池。

    3、负责全厂各车间的土建维修工作。由于车间的机器震动大,地面容易烂。在每年的节假日工人耍假期间,需要对全厂所有损坏的水泥地面进行全面维修。

    4、打线槽拆安各车间管线。车间管线属于暗装在墙上和地板下,由于电机功率大,线路常常烧坏,需要及时维修。在维修机器时,土建组的工人负责抬、安机器,负责打线槽、拆、换管线等工作。

    5、负责综合选茧车间搬运麻袋。每月一次。从地面搬到二楼,每次需搬运2000根左右。

    6、负责前操丝车间、后操丝车间、主茧室和四操室地面的水泥地面维修、翻瓦检漏等工作。

    7、负责机动车间和锅炉房的日常维护工作。如:车间的机器坏了,需要四人搬运去修理;老锅炉房的风洞需要打扫粉尘;给老锅炉搬运发火柴;从煤炭坝担煤到三楼,每到停电期间,需要四人搬运煤炭,每次少则半天,多则几天;不定期对锅炉的省煤气管进行拆旧换新,拆换时,工人需要钻入灶中,灶内温度高达50至60度,机动小组工作人员2至4人轮换进灶工作。

    8、每到涨洪水季节,康钦国带领机动小组人员需要将水泵房两台大型水泵电机提高,吊到空中,以免洪水冲走,洪水过后,又还原。

    9、康钦国带领机动土建小组人员每月需要对软水池清洗去污一次,每月对职工饮用水池清洗两次。

   10、康钦国等人负责职工家属院打扫卫生、清理水沟污物、房屋翻瓦检漏等工作。

   综上事实说明,单位生产、销售在日复一日,年复一年进展,必有康钦国日复一日、年复一年,周而复始地重复上述工作内容,没有证据显示,多年期间内,有其他人在代替康钦国的工作。被申请人虽然故意只出示几张结算单,但几张结算单和三位施工员的证人证言,足以证明上述事实成立,双方不是承揽关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部【2005】12号文件第一条一至三项规定,上诉人与被上诉人不但符合法律、法规规定的一方是用人单位,另一方是自然人的主体资格;而且,证明申请人的工作内容就是被申请人业务必不可少的组成部分;同时,还证明申请人的每项工作直接接受被申请人专门分工安排一施工员负责管理人、物、事务、技术、报酬待遇多少及领取方式等等。一审法院第1617号判决称:“被告经工商行政管理部门核准成立起,单位有锅炉、烟道除尘、清渣、污水清沟、厂内坝维修等杂活就交由原告组织人员完成,由原告按照约定的计酬标准与单位结算进行分配,没有锅炉、烟道除尘等杂活时,原告不接受单位规章制度的管理,”两审法院将一直接受被申请人单位施工员的管理认定为没有接受单位的管理,将劳动关系认定为承揽关系与上述事实不符,是完全颠倒事实真相。

二、关于工资计算标准和支付方式问题:从原审被告提供的五份记工单及其三位施工员的证人证言证明,工资计算方式,有标准的按照国家规定的包工手册上标准计算,没有标准的杂活,按照点工计算,做8小时算一个点工。做一天算一天,2011年的点工工资是每人每天50元。做完一项工作,经过土建组施工管理员许则强验收合格后就将施工的项目、工时、单价写在一张名为丝二厂的记工单上。该记工单经施工管理员许则强签字、党组书记周敦顾签字、厂长付应忠签字、工会主席钟欣将记工单换成工资表、再将工资表给予书记周敦顾签字、厂长付应忠签字、再送去财务室会计杨小红或会计李X盖章、再送到财务室出纳潘玲处领工资。有时是当月结算后就发工资,有时厂里没有钱,拖到次月才发工资。土建组的工资由组长康钦国统一领出发给工友,康钦国不提取任何管理费。康钦国从未提取管理费这一事实证明康钦国不是承揽被申请人的工作。同时,被申请人隐瞒了通过工资表发给康钦国工资的事实真相。但是,两审法院对这两个问题认定事实不清。

 

        两审法院将劳动关系认定为承揽关系是

          适用法律错误、对承揽关系概念不清

   一、 依据《劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”但是,不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质(摘自2004年12月1日四川日报第五版社会民生《检察机关为“临时工”讨说法》一文)。就本案而言,被申请人即使违反国家的有关财经纪律,采用记工单发放工资也罢,还是隐瞒了实际是采用工资表发放工资也罢,二者都无法达到其否定双方是劳动关系的法律性质。虽然被申请人故意隐瞒了工资支付方式,但是,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部【2005】12号文件第二条有关“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证: (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;   (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。 其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定,被申请人拒绝向法院提供前述三项证据,应当承担举证不力的法律后果。但是,两审法院的判决对前述应当由被申请人举证而拒绝举证的违法行为认定为没有证据,认定为由申请人举证是认定事实不清,不知两审法院是对国家该规定理解错误还是故意颠倒事实真相?

      二 、两审法院混淆了劳动关系和承揽关系的概念。

    请问,如果双方是承揽关系,第1,被申请人为何长期专门设立施工员许则强等管理康钦国和及其所做的全部工作?第2,康钦国给被申请人做了几十年几十种重复不间断的工作,还掌管四个保管室的钥匙,保管四个保管室的工具和生产资料,这还算承揽吗?如果是两审法院所说的承揽关系,这不合符逻辑和客观实际。第3,如果是承揽高兴,康钦国为何没有收取工友的管理费,法院也没有证据显示,康钦国收取了承揽管理费。第4,如果是承揽,为何被申请人没有出示相关承揽合同,难道被申请人将多年的工作几十种工作项目承揽给康钦国去组织人完成,都没有按照合同法的规定,签订相关文字的合同内容,包括项目名称、项目规格、项目数量、技术标准、单价金额、报酬支付方式等等,这不符合逻辑,显然被申请人在说谎,在违法;第5,如果康钦国是只作了记功单上的几次工作,那么,其它时间,被申请人的大量类似工作又是承揽给谁人做的?为何两审法院没有查清事实;第6,三位出庭证人即原退休的施工员均能证明明,康钦国从事的土建组工作不是承揽关系,而是直接在一个又一个施工管理员的直接领导管理下,从事管理员每天安排的各项工作。根据前述事实,证明两审的判决认定双方是承揽关系是认定事实错误。

   综上所述,两审法院将申请人与被申请人之间的劳动关系认定为承揽关系是认定事实不清,适用法律不当,做出的判决是错误的,请求贵院依法改判,支持申请人的上述请求事项。

此致

四川省高级人民法院    

 

                                  再审申请人康钦国

 

                                          2013年3月28日

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康钦国不服二审判决,依法申请再审
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