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胡代国的博客

 
 
 

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2004年6月2日胡代国上了中央电视台,揭发县工商局违规收费,05年3月18日,在代理儿子胡建诉县工商局违规收取市场管理费案件中胜诉,从此成为诉讼代理人,被宜宾《三江周刊》比喻为《天龙八部》中乔峰式的”维权斗士“,被北京中国消费报刘萍记者评价为:”人民权益的保卫者“!被惜辉网友评价为亿万个体户的楷模和骄傲,法学教授说:2009中国十大代理人1、郝劲松.2、胡代国。1964年胡代国由兴隆初中进入安岳高中,曾是学生会主席,校团委副书记,第三届县人大代表,82年毕业于广播电视大学。

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康钦国与安岳县锦绣丝绸有限公司劳动争议纠纷案的代理词  

2012-07-26 16:54:06|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 关于康钦国与安岳县锦绣丝绸有限公司劳动关系争议纠纷一案

                   代理词

http://hudaiguo888888.blog.163.com/blog/static/273618142012626454672/

尊敬的审判长审判员:

本人依法接受原告康钦国的特别授权委托,代理其与被告安岳县锦绣丝绸有限公司劳动争议纠纷一案,经过今天(25日)的庭审、被告的答辩、三位证人的证言,结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部【2005】12号文件的相关规定,发表代理意见。

本代理人的观点是:被告安岳县锦绣丝绸有限公司对原告康钦国的长期用工属于事实上的劳动关系,不是被告辩称的承揽关系。下面从多方面予以证明。

一、原告康钦国的工作简历与失业原因。从身份证上看出,原告现年55岁多。从证人即当年至1997年下半年退休的该厂的土建组的管理员李立新证实,39年前即1973年,原告16岁,进入安岳县国营氮肥厂从事石工等工作,直到该厂几次改制,先后更名为安岳县丝二厂、安岳县国营锦绣丝绸厂、再到1997年的安岳县锦绣丝绸有限公司至2012年1月27日,原告都在该公司从事并负责土建工作组的工作,任组长。一年362.5天,除了春节即腊月30天半天、大年初一、初二休息2天半外,其余包括星期六、星期天、甚至有时为了应付省、市、县环保局领导来检查,通夜加班工作。由于被告故意不与原告签订劳动合同,导致原告的许多利益受到损害。2012年1月27日,原告因向土建组施工管理员许则强提出,要求像其他工人搬运工车间临时工一样,享受春节的福利补助。被告不但不答应,还导致被告土建组的管理员许则强和原告吵起来。随后,被告立即要求原告交出土建组三个保管室的钥匙,清点移交三保管室的物资(其中保管室有电锯1把,手沙轮1个、切割机1个、电锤、电钻各一个、胶纸、玻璃1箱多、木层板四十张、木条三捆;木工房有电锯一大一小、大排气扇1个、已经做好的窗门几十扇;工具库房有斗车一个,驾车一个、铁铲六把、锄头1把、钢钎二锤等工具)结算了当月我(22天)和康成华(21天)工资,每天50元即1100元。和1050.结算后当时并没有领到工资,而是春节上班后我才去出纳潘玲处领到工资。随后原告的劳动关系被解除了。

二、原告的工作职责和每天的工作内容。

原告由于家住被告工厂附近200米左右,干活老实又会石工、木工等技术,于是,被告安排原告康钦国负责该厂土建组的请工人(常年为三至四人,根据工作需要,施工员就安排我多找点人。由原告负责带队,与工友一同参加劳动,具体完成该厂安排布置每一项工作。

公司施工员换了一个又一个,一直换了 九个。包括总施工员杨俊华、李立新、文从伦、唐明忠、吴建国、王成勇、代述松、张立、最后的施工员许则强。原告都负责土建组的工作安排、负责掌管三个保管室的钥匙及其相关的工具、材料。从原告申请法院在被告提供给安岳县劳动争议仲裁委的五份安岳县锦绣丝绸公司对原告的记工单以及三位证人证言,证明,被告公司作为上百工人的单位,康钦国带领的土建组杂工组三至四人,一年362天半有做不完的活路,中途根本就没有所谓的休闲空隙时间。每天早上八点上班到每天下班,原告每天带领土建组的工友从事被告安排,时而做这样,时而做那样的工作,随叫随到。具体工作内容如下:请法官参阅本代理人当庭提供给法院的《康钦国在被告安岳县锦绣丝绸有限公司多年来的工作内容 及工资支付情况说明》

安岳县锦绣丝绸有限公司机动车间确实有一个土建小组。1997年,新领导付应忠对土建小组的康钦国、康钦洪等其他上千职工发放了上岗证(原告在举证期内提供了四个工人的上岗证)。

三、康钦国等人具体从事全厂以下的日常工作:

1、定期清理风洞粉尘。厂内有两台大型风机即两个风洞,风洞里集留一定的粉尘,需要每月清理一次,每次清理的粉尘有数麻袋重4至500斤。需要小组成员2-4人清理半天左右,清理完毕又安排做其它工作。

2加班加点清理蓄水池污水。每年县、市、省环保局都要来公司检查丝厂所排污水是否达到国家标准。为了应付检查,在检查团到来之前的夜间,都要把偌大一个水池的污水污物悄悄地排入河中,接着,再将清水抽入水池。检查团到来看到的蓄水池中的水是清清的。所以,每次检查,排出的水都是达标的。

3、负责全厂的土建维修工作。由于车间的机器震动大,地面容易烂。在每年的节假日工人耍假期间,需要对全厂所有损坏的水泥地面进行维修。

4、打线槽拆安各车间管线。车间管线属于暗装在墙上和地板下,由于电机功率大,线路常常烧坏,需要及时维修。在维修机器时,土建组的工人负责抬、安机器,负责打线槽、拆、换管线等等打杂工作。

5、负责综合选茧车间搬运麻袋。每月一次。从地面搬到二楼,每次需搬运2000根左右。

6、负责前操(丝)车间和主茧室补修水泥地面等工作。

7、负责后操丝车间以及四操室地面维修、翻瓦检漏等工作。

8、负责机动车间和锅炉房的日常维护工作。如:车间的机器坏了;需要四人搬运去修理,老锅炉房的风洞需要打扫粉尘;给老锅炉搬运发火柴;从煤炭坝担煤到三楼。每到停电期间,需要四人搬运煤炭,每次少则半天,多则几天;不定期对锅炉的省煤气管进行拆旧换新,拆换时,工人需要钻入灶中,灶内温度高达50至60度,机动小组工作人员2至4人轮换进灶工作。

9、每到涨洪水季节,机动小组工作人员需要将水泵房两台大型水泵电机提高,吊到空中,以免洪水冲走。

10、机动土建小组人员每月需要对软水池清洗去污一次,每月对职工饮用水池清洗两次。

11、机动小组负责职工家属院打扫卫生、清理水沟污物、房屋翻瓦检漏等工作。

   综上,康钦国负责的机动小组工人日复一日、月复一月、年复一年,周而复始地重复上述工作,一年362天,不分节假日,不分白天黑夜,只要厂里的杂工活,都安排康钦国负责的小组完成。

四、工资计算标准和支付方式:从被告提供的五份记工单及其证人证言证明,工资计算方式,一是国家规定的包工手册上有标准的按照标准计算,没有标准的杂工活,按照点工计算,做8小时算一个工。做一天算一天。

2011年的工资是每人每天50元。做完一项工作,经过土建组施工管理员验收合格后,施工管理员就将施工的项目、工时写在一张名为丝二厂的记工单上。该记工单经施工管理员许则强签字、书记周敦顾签字、厂长付应忠签字、工会主任钟欣将记工单换成工资表、再将工资表给予书记周敦顾签字、厂长付应忠签字、再去财务室会计杨小红或会计李X盖章、再到财务室出纳潘玲处领工资。

有时是当月结算后就发工资,有时厂里没有钱,拖到次月才发工资。土建组的工资由组长康钦国统一领出发给工友,不提取任何管理费。

五、被告代理人诡辩,该公司没有土建组的事实不成立。

被告辩称,被告没有给原告造工资表,被告是偶尔将一些业务之外的杂工活承揽给原告去请人干活。几年来,原告就只承揽了五张记工单上所记载的那些活路。甚至,被告根本就不承认,该厂有一个土建组。

本代理人认为,被告代理人在说谎。上百人的一个丝绸公司,机动车间没有一个土建组杂工组是不可能的,三位出庭作证的证人其中李立新和现年70多岁的共产党员退休前就是被告单位的土建组的负责人施工员。就是他们曾经负责安排康钦国等工人的工作。文从伦当庭回答原告代理人的11个问题,以及当庭回答了被告代理人的几个问题,都证明了原告等人常年负责完成该厂清理两个大型风洞、每月清理两个蓄水池1至2次、给锅炉房搬运柴禾煤炭、包括家属区在内的全厂清洁卫生、各操丝车间的土建维修等等11项杂七杂八工作。请问被告,第一,如果公司无土建组,为何先后设有土建组管理员施工员文从伦、李立新等九人?第二,如果只有五张记工单上那几次活路是原告所完成,那么平时厂内的大量土建活路又是由谁来完成的?第三,如果是承揽,为何又不能向法院出示承揽合同?第四,土建组清理操丝绸的尘土排风洞、清理操丝绸排出的污水池、清理锅炉的工作、补修操丝绸车间地板、维修各车间管线、全厂的清洁卫生等等工作,如果不是丝绸厂业务的组成部分,请问,如果不定期完成上述工作,操丝绸工作能够正常生产吗?显然,康钦国负责的土建组工作是公司业务不可缺少的组成部分。

本代理人认为,根据上述查明的事实,依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部【2005】12号文件的有关“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 规定,原被告之间的关系属于用工关系。根据该规定的第二条有关“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证: (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;   (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。 其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定,被告拒绝向法院提供前述三项证据,应当承担举证不力的后果。

     被告代理人称:支付给原告的工资属于记件工资和记工天开工资,不属于劳动关系的约束范畴。

     原告认为,依法《劳动法》第四十七条的规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”但是,不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质(摘自2004年12月1日四川日报第五版社会民生《检察机关为“临时工”讨说法》一文)。就本案而言,被告即使是违反国家的有关财经纪律,采用记工单发放工资也罢,都无法达到否定原被告双方是劳动关系的法律性质。

根据《劳动合同法》第42条第五项规定, 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。原告现年超过55岁,且在被告公司连续工作超过15年,被告单方解除劳动关系,违反本法规定。根据前述规定,被告给原告造成2012年1至6月乃至以后没有工资收入,被告除应当依法赔偿原告相关损失外。被告应当发放1至6月的工资每月1500,计9000元。还应当发放以后的工资至满60岁退休。

    依据《劳动合同法》第82条第二款的规定,“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据这一规定,从2009年1月1日起,依法视为被告就与原告签订了无固定期限劳动合同。因此,被告应当支付原告2009年1月1日至2011年12月31日计36个月的双倍工资,每月以1000元计算,小计36000元。

  根据《劳动合同法》第47条规定,“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”根据这一规定,原告在被告公司连续工作41年, 被告应当补偿原告41个月的工资 ,以每月1000元计算,计41000元。

依据劳动部《关于劳动法若干问题的意见》第26条规定,用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。

根据这一规定,被告还应当支付原告额外经济补偿金20500元(41000元X50%)。

     根据劳动法和劳动合同法相关规定,被告还应当为原告补交全部社会养老保险金、医疗保险、失业保险金。如果被告不愿补交前述三险金,应当直接支付现金给原告。
    根据同工同酬的相关规定,被告应当补发原告历年的福利补助费以每年1000元计算,计40000元左右。

综上所述,为了维护原告的合法权益,请求人民法院支持原告代理人的上述意见。

此致

 

康钦国的代理人胡代国

2012年7月25日

 

 

 

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