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胡代国的博客

 
 
 

日志

 
 
关于我

2004年6月2日胡代国上了中央电视台,揭发县工商局违规收费,05年3月18日,在代理儿子胡建诉县工商局违规收取市场管理费案件中胜诉,从此成为诉讼代理人,被宜宾《三江周刊》比喻为《天龙八部》中乔峰式的”维权斗士“,被北京中国消费报刘萍记者评价为:”人民权益的保卫者“!被惜辉网友评价为亿万个体户的楷模和骄傲,法学教授说:2009中国十大代理人1、郝劲松.2、胡代国。1964年胡代国由兴隆初中进入安岳高中,曾是学生会主席,校团委副书记,第三届县人大代表,82年毕业于广播电视大学。

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劳动纠纷工商局被告 省高院来安再审听证  

2010-04-21 19:14:34|  分类: 四川,高级人民法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                           ---听证会实况

                              ---胡代国

 2010年4月22日,四川高级人民法院民二庭庭长、副庭长、法官陈俞江等一行五人来到安岳县人民法院,对协管员胡宁贵、安新吉诉安岳县工商局劳动纠纷再审案举行听证会。安岳县20多名协管员早早来到法院门前等候,还有多名来自遂宁市等外地协管员前来,他们都希望参与听证会旁听。

会议于上午10点举行,法官只同意当事人及其代理人到会。其他协管员一直在会场外等待结果。在会上,双方发表了争锋相对的辩论意见。被告坚持称,工商局与协管员在1995年1月1日前,双方签订的是雇佣协议,劳动法颁布实施后,双方签订的是劳务合同,双方系平等主体,不存在劳动关系等等。这个理由是否成立,申诉人的代理人胡代国进行了系列的反驳,并分别向法官提供了代理词和新证据。听证会于12点结束。

结束后,法官提出,希望双方进行调解,先解决两个申诉人的诉求。胡代国再次感到,不管是判决还是协调,赢官司的可能性很大。所有协管员也与胡代国有相同的感觉,于是非常高兴。

双方对法官表示,愿意调解。法官首先单独对工商局参与听证会的成员做工作,至于工商局的态度如何,具体情况不明。

随后,法官单独听取两位协管员有什么想法?其中安心吉说,我给工商局工作42年,现年已经62岁,我希望工商局给我买个养老保险或给我4-5万元的补偿费。其中,胡宁贵表示,我从17岁就给工商局管理市场,收取管理费,现年50多岁了,要求工商局给我买个社会养老保险,计算37年的工龄。

 

本案于2009年7月14日10点44分21秒由四川高院宋祥科同志收到快递邮件,因收件负责人丢失了申诉书,于2009年11月胡代国又重新快递了申诉书并向负责收件处理的法院工作人员(女)提出了意见。

2010年1月13日在四川省高级人民法院以(2010)川民申字第117号立案。主审法官陈俞江(女),办公室电话028-87566986。2010年4月20日下午3点过,接到陈法官打给申诉人安新吉的电话,通知2010年4月22日即星期四上午9点在资阳市中级人民法院开庭审理,21日下午法官打来电话,为了方便当事人,改道到安岳县人民法院举行听证会。。

欲知听证会上,申诉人的意见,请看下面胡代国的代理词

民事再审申请书

 http://hudaiguo888888.blog.163.com/blog/static/273618142009661430144/四川省高级人民法院

 

  关于安岳县协管员安新吉、胡宁贵诉工商局劳动纠纷再审案听证

                  代理词 (胡代国电话028-24540125)

尊敬的法官

申诉人胡宁贵、安新吉诉安岳县工商局劳动纠纷再审一案,原一、二审法院以协官员与工商局之间所形成的用人关系属于劳务关系为由,分别驳回其起诉、上诉请求。申诉人认为,法院认定事实不清;适用法律错误;对劳动、劳务合同概念不清,作出了错误判决。现请求省高级人民法院依据《劳动法》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件等规定,依法撤销(2008)安岳民初字第968号和(2009)资民终字第95号民事判决,以下简称第968号和第95号;依法确认申诉人与被申诉人之间属于事实劳动关系;责令被申诉人按照劳动法的规定为申诉人购买社会养老保险和医疗保险等。

本案争议的焦点第一,在1995年劳动法颁布实施前、后,工商局与协管员之间的用工关系算不算事实劳动关系?第二,原一、二审法院以劳务关系为由驳回协管员的诉求错在哪里?

为了回答上述问题,支持申诉人的观点,特列举如下事实依据和法律依据。请求贵院采信。

第一组证据基本事实

两审法院对协管员的工作内容和协管员起诉的事实认定主体一致。

第95号判决书第1页第15行这样写到:“原判认定,1975年,原告胡宁贵到被告安岳县工商局所属周礼工商所任协管员,受周礼工商所委托从事千佛、拱桥两个市场的管理,主要收取市场猪肉摊位、个体工商户管理费、维护市场秩序等工作”。这些被确认的、有效的法律事实与申诉人提供给三级法院的全部证据(见附件1)所说明的根本事实一致。

两级法院的认定说明了什么呢?说明了协管员与工商局之间的用人关系属于劳社部发[2005]12号文件中所规定的事实劳动关系,而不是劳务关系。就这一点,我已经在再审申请书中作了详细说明。

    第二组证据,金堂县协管员李立维申请检察院抗诉获改判的判决书。

在二审法庭上,申诉人曾经补充了关于成都金堂县协管员李立维申请检察院抗诉获改判的判决书(见附件2)和来自2004年12月1日四川日报第五版《社会与民生》刘德华的报道:《检察机关为30年“临时工”讨说法,抗诉获改判》(见附件3)。

该证据说明,同样的案例,协管员李立维早就赢了官司,安岳协管员却输了官司,是何道理?

第三组证据,法律依据

根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见【1995年8月4日】第47条规定,,用人单位有权根据自身特点确定员工的工作内容、劳动报酬、工资分配方式,但不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质。根据这一规定,工商局有权选择利用承包的方式,安排给协管员的工作内容是代替行驶其依法管理市场、依法收取管理费,并用完成收费任务多少按百分比发放报酬和奖金的方式,但工资分配的方式并不能改变劳动关系的法律性质。两审法院以承包收费领取报酬为由认定双方之间不存在劳动关系是适用法律错误,与本规定相违背。

依据劳社部发[2005]12号文件,认定事实劳动关系有三个特征。

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

首先,根据上述第一条第(一)项的规定,那么什么是符合法律、法规规定的主体资格呢?请看《劳动法》第2条的规定,“国家机关、事业组织、社会团体与之形成劳动关系的劳动者适用本法。” 再依据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见劳部发[1995]309号第一条劳动法适用范围中第3项、第5项规定,工商局应当视为用人单位,协管员是自然人,是经过工商所、县、市工商局招聘选拔的劳动者,再按照所谓“劳务协议”实为劳动协议的全部内容看出,双方的权利义务是明确的,符合法律、法规规定的一方是国家机关用人单位,另一方是自然人,二者均符合劳动法规定的主体资格。 那么,双方所形成的用工关系应当符合劳动法的规定。

其次,依据劳社部发[2005]12号第一条第(二)项的规定, 再结合双方提供的证据----招聘协议、突发事故责任书、雇佣协议、劳务协议,局长、副局长的年终总结报告、工作安排中各项大任务、申诉人所获历年荣誉证书的内容等全部证据说明,协管员不但要按照国家工商局的规定,代行监管市场,维护市场秩序,收取市场管理费,这些工作都隶属工商局的管理范围,符合上述事实劳动关系中的第二种特征。

再次,既然劳务合同约定的内容是代行公务员独立监管市场、收取市场管理费,维护市场秩序,那么为什么说协管员的工作不是工商局业务的组成部分呢?网上查询得知,工商局公务员的职责不就是这些吗?也就是说,协管员的工作符合劳社部发[2005]12号事实劳动关系中第一条第(三)种法律特征。

上述说明,两审法院对事实劳动关系的三点法律特征认识不清。

第四组证据,判决书还存在以下错误。

错误一,没有发文不等于没有用工。在“第95号”判决书第5页末这样写到:“本院认为,根据我国的劳动人事管理制度的规定,在劳动法颁布施行之前,若国家行政机关与个人形成劳动关系,须经所在地劳动人事部门审批,而本案中上诉人胡宁贵无劳动人事部门批准为安岳工商局工人的相关文件,故在此期间双方不存在劳动关系”。

    从申诉人安新吉提供的证据7证明,在劳动法颁布施行前,按照安工商(1991)033号、(1991)044号二个文件规定,龙台工商所选拔、县局签字盖章批准、市局同意招聘申诉人为市场协管员。但是工商局没有依法为申诉人办理相关劳动、人事手续,本来就已经属于违法用工;请法官注意,工商局用工是事实,各方均承认,工商局没有向劳动人事部门上报而用工,并不等于事实劳动关系不存在啊!两审法院对此认定事实不清。

错误二,劳务协议概念不清。在“95号”判决书第6页末这样写到:“本院认为,在劳动法施行后,安岳工商局与安新吉之间签订的雇佣协议 、劳务协议以及目标责任等协议,安岳工商局将收取市场猪肉摊位费、个体工商管理费、维护市场秩序交给胡宁贵完成,双方之间形成的是劳务关系。”

申诉人认为,两审法院将事实劳动关系认定为劳务关系是对“事实劳动关系”和”劳务关系” 的概念认识不清。

    1、什么是雇佣关系?所谓雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系,即自然人与自然人之间平等主体雇佣关系。

2、什么是劳务关系?所谓劳务协议是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间,以提供劳务为内容而签订的协议。

3、什么是事实劳动关系?

所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是:劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护等。

工商局算不算用人单位?劳动法第2条已经明确,工商局属于国家机关应当是用人单位。既然工商局算用人单位,其长期用工就符合《劳动法》事实劳动关系等法律规定中的用工主体。

以上说明两审法院混淆了事实劳动关系与雇佣、劳务关系的概念,将用人单位工商局与自然人协管员认定为平等主体的雇佣关系,劳务关系,这是法院判决的重大错误。

第五组证据,来自安岳县人民法院200910月15日在《法院调研》第二十三期《浅析劳动合同与劳务合同的区别》一文。本人完全同意法院调研文章的观点。

劳务合同与劳动合同在形式上有本质的区别 ,两种合同对应着截然不同的法律关系,另一方面,对于合同双方的法律关系,又不能仅仅从合同本身的形式来进行区分。

《法院调研》文章称:劳动合同的双方有可能都是自然人,或都是法人,而劳动合同的双方一方只能是自然人,另一方则是自然人之外的用工主体,主要是法人或非法人单位。根据这一指导性观点,工商局是非法人单位,协管员是自然人,双方的关系属于劳动合同范畴内的关系。

《法院调研》文章又称,劳务合同双方是平等主体的民事法律主体关系,而劳动合同双方在合同签订后存在隶属关系,劳动者需要服从单位的管理和支配。根据这一指导性意见和证据,协管员的工作都要服从国家工商部门各项规章制度的约束和管理,依法管理市场、依法收费、依法上缴,然后获取报酬,显然属于劳动合同关系而不是劳务关系。

《法院调研》文章还称,合同内容不同,劳务合同内容主要是双方平等协商后的合意性条款,而劳动合同更多的是法意性条款,双方选择的范围小于劳务合同,具体来说,劳务合同的内容相对简单,主要是约定的工作内容和劳动报酬,而劳动合同还包括劳动者的保险、岗位等事项。根据这一观点,工商协管员工作更多地是受到“法意性”即受委托代行国家工商局依法履行管理市场,依法收费等工作。这就说明双方之间形成的是劳动关系而不是劳务关系。

《法院调研》文章最后称,是否签订的合同上只要写的是劳务合同,导致结果就一定是劳务合同关系呢?答案是否定的。实践中,以下两种情况虽然劳动者签的是劳务合同,但实际上已经构成劳动关系:一种是合同名写的是劳务合同,但内容上却与劳动合同内容相同,则这类合同实际上仍然属于劳动合同,双方建立的是劳动关系。另一种是合同名称和合同内容都明确属于劳务合同,但具体履行中,劳动者是作为用工单位中的一员,接受单位的管理和支配,根据单位提供的工具,生产资料或办公环境,遵守单位的规章制度进行劳动,这也构成了事实上的劳动关系,至于所签订的劳务合同本身,可认定为“以合法形式掩盖非法目的”而归于无效。

对以上两种情况,劳动者仍然可要求用工单位按《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定履行义务。

根据《法院调研》文章的上述指导性意见,本案中,工商局“以合法性掩盖非法性目的,对抗劳动法,坑害劳动员工,其劳务协议应当违法无效。

第六组证据,信访答复。资阳市人民政府信访事项复查复核委员会资复委核函【2009】12号《关于李彬等十人不服安岳县人民政府信访复查答复问题的复核意见》中称:关于你们是否属于临时工的问题,根据劳动法的相关规定,1995年1月1日《劳动法》实施后前,机关、事业单位安排临时工计划由计委和人事部门下达,但办理具体手续都由劳动就业部门负责。《劳动法》颁布实施后,各类企业全面推行劳动合同制,过去意义上的临时工已经不复存在,如果如用人单位在临时工岗位上用工,可在劳动合同上有所区别。根据《劳动法》的这一规定,你们应当是蚕丝公司(蚕业局)的员工,而不是蚕丝公司(蚕业局)的所谓计划内(外)的临时工。

根据市政府的这一具有权威性的答复说明,除国家公务员外,所有用人单位的包括劳动法颁布实施之前计划外(内)的临时工、干部统称为员工,何况协管员是工商局经过市、局文件批准招用的,应当视为为工商局公务员之外的单位员工;劳动法颁布实施之后,工商局既然要继续要求申诉人为其作协管员,第一,就应当在1995年1月1日依法签订劳动合同;第二,应当计算连续工龄并补签原来没有签订的劳动合同或者在新签订的劳动合同中注明劳动法颁布之前的工龄为连续工龄。

例如,2006年1月1日,原工作多年的临时工徐中禄被蚕桑局继续录用,在其与蚕桑局签订了《劳动合同书》时(见附件3)该合同第十条约定:“该(徐中禄)同志2005年以前在我单位所属乡镇桑茧站作桑蚕员的劳动合同关系成立,经双方商定不再补签劳动合同,该享受国家政策出台的有关待遇,按政策解决”。根据这一案例,协管员与工商局之间的用工关系无论在劳动法颁布实施前后,蚕桑局均认可,属于劳动关系。

依据劳动法第97条、98条和劳动部办公厅劳办发【1996】181号的规定,用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。给劳动者造成损害的,应当依法进行赔偿。

    本案中,工商局聘用申诉人长达几十年而不履行劳动法强制规定的义务,长期拒绝与协管员签订书面劳动合同,还恶意签订所谓劳务协议代替劳动合同,实属违反《劳动法》和《劳动合同法》第82条的规定,按照该规定,应当另行支付几十年双倍的工资每人几十万元。两审法院以是否签订劳动合同为由确认为劳务关系是对劳动法的曲解,是个笑话,适用法律错误。

综上所述,申诉人与安岳工商局的用人关系属于事实劳动关系,请求贵院支持申诉人的请求。

此呈

四川省高级人民法院

                               委托代理人胡代国

                                             2010年4月22日

民事再审申请书

申请人 安新吉,男  59岁,家住安岳县龙台镇,电话13198035429

委托代理人胡代国,大专文化,退休职工,生于1949年12月27日,住四川省安岳县解放街583号。电话0832-4540125

被申请人四川省安岳县工商行政管理局(以下简称安岳县工商局),法定代表人杨茂成,局长。联系电话0832-4531612

案由:申请人不服安岳县人民法院 (2008)安岳民初字第967号和资阳市中级人民法院(2009)资民终字第96号民事判决,以下简称“第967号”和“96号”判决,依法申请四川省高级人民法院再审。

申请目的:

1、请求依法撤销(2008)安岳民初字第967号和(2009)资民终字第96号民事判决。

2、请求依法确认申请人与被申请人之间属于事实劳动关系;责令被申请人按照劳动法的规定为申请人购买社会养老保险和医疗保险;并要求与被申请人签订无固定期限劳动合同。

事实理由:

一、基本事实:根据申请人安新吉提供、工商局认可、法院确认的证据2招聘审批表,再根据安工商(1991)033号、(1991)044号二个文件规定,招收协管员有五个条件,申请人经龙台工商所选拔、县局签字盖章批准被招聘为市场协管员,独自一人代表工商局负责依法管理偏岩乡、白水乡、龙台三个市场,收取市场管理费,至今已连续工作42年。在几十年工作中,一年365天没有假期没有星期,没有雨雪天之分,年年超额完成工商局下达的任务并多次获奖。而申请人的工资收入仅为完成收费任务的百分之8%,超额完成有奖,完不成收费任务倒扣。申请人从一个17岁的小伙子就受聘,现在已是五十九岁,协管员的青春、毕生精力都贡献给了工商局的市场管理和收费事业。07年4月,工商局解除用人关系,申请人请求工商局按照劳动法的规定为自己买养老保险等诉求遭到拒绝,故引发诉讼。

二、为支持自己的诉求,申请人提供了如下13个证据

1、处置《重大突发卫生事件》责任书,

2、市场协管员聘用审批表,   3、三年荣誉证书3张.

4、协管员工作证、  王俊英局长韩先贵副局长年终总结的照片

5、工商局九一年度协管员工作总结表彰会日程安排

6、局长王俊英的报告《九二年度协管员工作安排》

7、副局长韩先贵在“一九九一年度市场协管员工作总结"报告

8、所长张万田《立足工商行政管理工作强化协管员队伍建设》

9、先进协管员安新吉等在县局年中总结会上的经验交流发言

10、2003-2007年原告向被告所交市场管理费清单金额

11、个协组长、个体工商户证明材料  12、协管员屈志明的担保协议。

13、一九九几年农付产品贩运证明 

在二审法庭上,申请人又补充了关于成都金堂县协管员李立维申请检察院抗诉获改判的判决书和四川日报的报道两个证据。

上述证据形成证据链,证明申请人是被申请人按照安工商(1991)033号、(1991)044号二个文件规定,工商所选拔、县局签字盖章批准招聘的协管员,后来工商局为了对抗劳动法,利用权力,玩弄文字游戏,将招聘协议左一变,右一变,时而变成雇佣协议、目标责任书,,时而签成劳务协议,时而又不签协议。但第96号判决书第2页上认定工商局认可,协管员的工作内容几十年没有变仍然是依法管理原来的几个市场、每年完成收取市场管理费的任务。这就证明申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。

依据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。依据《劳动法》第72条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”被申请人不愿为申请人买保险,实属既违法又不讲诚信。一二审法院支持工商局的观点,判决申请人败诉。

三、申请人认为,“第967号”判决和96号”判决存在以下错误。认定事实不清,适用法律不当。

1、事实认定与结论自相矛盾且违反劳动关系的相关法规规定。

例如,第967号”判决书上这样写到:“经审理查明,1966年,原告安新吉到被告安岳县工商局所属龙台工商所任协管员,受龙台工商所委托从事偏岩、白水、龙台丝厂等市场的管理,主要收取市场猪肉摊位、个体工商户管理费、维护市场秩序等工作”。这就证明,法院对协管员工作认定大方向是正确的,和申请人的说法基本一致。

依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号以下简称劳社部发[2005]12号第一条第三款的规定,“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案申请人的工作”正是用人单位工商局业务的组成部分。应该符合事实劳动关系的法律特征。

可是,两审法院认定来了一个180度的大转弯:“事实上,原、被告间属于平等主体之间形成的—种劳务关系”。法院认定的事实与其结论自相矛盾,与(劳社部发[2005]12号文件规定相悖,是故意混淆“用人单位”与“平等主体”;“劳动关系”与“劳务关系”的概念。这是判决的第一个错误。

2、申请人认为,没有纳入劳动人事部门编制并批准并不影响事实劳动关系的性质,且是工商局不作为。

在“96号”判决书第5页末这样写到:“本院认为,根据我国的劳动人事管理制度的规定,在劳动法颁布施行之前,若国家行政机关与个人形成劳动关系,须经所在地劳动人事部门审批,而本案中上诉人安新吉无劳动人事部门批准为安岳工商局工人的相关文件,故在此期间双方不存在劳动关系”。

申请人安新吉提供的证据7证明,在劳动法颁布施行前,申请人是被申诉人按照安工商(1991)033号、(1991)044号二个文件规定工商所选拔、县局签字盖章批准、市局同意招聘的协管员,应该存在劳动关系。法院认定事实不清,故意不采信申请人提供的这一重要证据。这是判决的第二个错误。

四、将事实劳动关系认定为雇佣关系、劳务关系,是对事实劳动关系、雇佣协议、劳务关系的概念认识不清。

在“96号”判决书第5页末这样写到:“本院认为,在劳动法施行后,安岳工商局与安新吉之间签订的雇佣协议 、劳务协议以及目标责任等协议,安岳工商局将收取市场猪肉摊位费、个体工商管理费、维护市场秩序交给安新吉,双方之间形成的是劳务关系。”

1、本案中工商局算不算用人单位?依据劳动法第二条规定,工商局属于国家机关应该适用本劳动法即是本案中的用人单位。

2、什么是雇佣关系?所谓雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系,即自然人与自然人之间平等主体雇佣关系。

3、什么是劳务关系?所谓劳务协议是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间,以提供劳务为内容而签订的协议。

4、什么是事实劳动关系?

所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是:劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护等。

以上概念说明法院混淆了事实劳动关系与雇佣、劳务关系的概念,将用人单位工商局与协管员的事实劳动关系认定为平等主体的雇佣关系,这是法院判决的第三个错误。

五、二审法院依据《劳动法》第二条,以是否签订劳动合同确定劳动关系是对劳动法的曲解,是个笑话,适用法律不当。这是判决的第四个错误。

在“96号”判决书第5页末这样写到:“本院认为,由于本案双方当事人之间未签订劳动合同,依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款:国家机关、事业组织、社会团体与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行“的规定,双方未形成劳动关系。综上,上诉人安心吉请求确认双方之间的关系为劳动关系的诉讼请求的理由不能成立,本院不予支持。一审判决认定双方之间不存在劳动关系正确,本院予以确认。”

判决将事实劳动关系认定为雇佣、劳务关系与下列法规相悖 。

   依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号。

 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

  (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

依照《劳动法》第二条规定,工商局是用人单位,协管员是自然人是劳动者,按照所谓“劳务协议”实为劳动协议的内容看出,双方的权利义务是明确的,符合法律、法规规定的主体资格;

按照上述第二款,依据证据招聘协议、突发事故责任书也好、雇佣协议劳务协议也罢,这些都恰恰证明协管员不但要按照协议的约定即单位的规定,遵守工商局的财经纪律,依照国家法律法规收取市场管理费,完成收费任务,按收费比例分成;依法管理市场,维护市场秩序。符合事实劳动关系的第二种情形;法院对申请人是否接受工商局的管理这一事实认识不清。

依据判决书,法院承认协管员的工作是用人单位业务的组成部分,应该符合劳社部发[2005]12号通知中劳动关系的第三种情形。

  依据(劳社部发[2005]12号)第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

  (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

从上述规定中看出,1、被申请人提供了关于申请人几十年来领取票据、完成收费任务超过百万元、领取报酬超过十万元的支付票据。2、申请人提供协管员工作证、执法证、责任书、多年的奖状等能够证明身份的证件;3、工商局招聘“登记表”、王、韩局长的年终总结中的招聘文件、招聘协管员五个条件、协管员八项任务等资料;4、工商局承认用人几十年属实。

根据以上三种情形和凭证,证明两审法院的判决违反劳社部发[2005]12号通知规定,这是法院判决的第四个错误。

五、根据劳动法第47条规定,不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质。

同样的案例,成都金堂县协管员李立维赢了官司,安岳协管员却输了官司,是何道理?

申请人提供给二审人民法院来自金堂县法院的判决书和来自2004年12月1日四川日报第五版《社会与民生》刘德华报道:检察机关为30年“临时工”讨说法,抗诉获改判的证据说明(见附件),本案申请人虽然与安岳县工商局未签订正式劳动合同,也不是单位正式职工,但申请人在长达四十几年的时间里,不间断地以单位名义从事市场管理工作,申请人与工商局之间已经形成事实劳动关系,根据劳动法第47条规定,用人单位有权根据自身特点确定工资分配方式,但不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质。被申请人和两审法院对工资分配方式与劳动关系认识不清。这是法院判决的第五个错误。

综上所述,申请人安新吉与安岳工商局的用人关系是事实劳动关系,请求贵院支持申请人的请求。此致

四川省高级人民法院

申请人安新吉

2009年7月6日

 附件:1、一二审判决书

2、身份证复印件

3、代理人委托书、身份证复印件

2009年7月14日10点44分21秒由宋祥科同志受到快递邮件

 

民事再审申请书

 申请人胡宁贵,男  53岁,住四川省安岳县千佛乡,电话:13568555715

委托代理人胡代国,生于1949年12月27日,退休职工,大专文化,住四川省安岳县解放街583号。电话0832-4540125

被申请人四川省安岳县工商行政管理局(以下简称安岳县工商局),法定代表人杨茂成,局长。电话0832-4531612

案由

申请人不服安岳县人民法院 (2008)安岳民初字第968号和资阳市人民法院(2009)资民终字第95号民事判决,以下简称“第968号”和“第95号”判决,依法申请四川省高级人民法院再审。

申诉目的:

1、请求依法撤销(2008)安岳民初字第968号和(2009)资民终字第95号民事判决。

2、请求依法确认申请人与被申请人之间属于事实劳动关系;责令被申请人按照劳动法的规定为申请人购买社会养老保险和医疗保险;并要求与被申人请签订无固定期限劳动合同。

事实理由:

一、基本事实

根据申请人和申请人的同事安新吉提供、工商局认可、法院确认的证据招聘审批表,再根据安工商(1991)033号、(1991)044号二个文件规定,招收协管员有五个条件,申请人胡宁贵经周礼工商所选拔、县局签字盖章批准被招聘为市场协管员,独自一人代表工商局负责依法管理千佛乡,拱桥乡两个市场,至今已连续工作33年。在几十年从事市场管理、收费工作中,一年365天没有假期没有星期,没有雨雪天之分,年年超额完成任务并多年获奖。而工资收入仅为完成收费任务的百分之8%,完不成收费任务倒扣。申请人从一个19岁的小伙子就受聘为协管员,现年已是五十三岁,协管员的青春、毕生精力都贡献给了工商局的市场管理和收费事业。2007年4月,被申请人解除用人关系,申请人请求按照劳动法的规定要求被申请人为自己买养老保险等诉求遭到拒绝,故而引发诉讼。

二、为支持申请人的诉求,申请人胡宁贵提供了如下14个证据

1、2008年《代行收取市场管理费目标任务责任书》

2、历年来的荣誉证书四本张 

3、市场协管员工作证  、周礼协管员宋良军的2005年的市场检查证

4、千佛乡屠场的证明            5、拱桥乡屠场的证明

6、千佛乡财税所长李方友的证明  7、拱桥乡财税所长郑帮国的明

8、千佛乡畜牧兽医站王东的证明  9、拱桥乡畜牧兽医站证明

10、拱桥乡政府关于对胡宁贵同志表现的评议

11、千佛乡人民政府关对胡宁贵同志表现的评议 

12、本人工作简历 

13、安岳县工商行政管理局市场协管员安新吉聘用审批表;

14、2005年四川省资阳市安岳县处置《重大突发卫生事件》责任书  

在二审法庭上,申请人又补充了关于成都金堂县协管员李立维申请检察院抗诉获改判的判决书和四川日报的报道两个证据。

上述证据形成证据链,证明申请人是被申请人按照安工商(1991)033号、(1991)044号二个文件规定工商所选拔、县局签字盖章批准招聘的协管员,后来工商局为了对抗劳动法的规定,利用权力,玩弄文字游戏,将招聘协议左一变,右一变,时而变成雇佣协议、目标任务责任书,时而又签成劳务协议。但判决书上认定,协管员的工作任务几十年没有变。这就证明申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。

依据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。依据《劳动法》第72条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”被申请人不愿为申请人买保险,实属违法。一二审法院支持工商局的观点,判决申请人败诉。

三、申请人认为,“第968号”和第95号判决”存在以下错误。认定事实不清,适用法律不当。

1、事实认定与结论自相矛盾违反事实劳动关系的相关法规规定。

第968号”判决书这样写到:“经审理查明,1975年,原告胡宁贵到被告安岳县工商局所属周礼工商所任协管员,受周礼工商所委托从事千佛、拱桥两个市场的管理,主要收取市场猪肉摊位、个体工商户管理费、维护市场秩序等工作”。 申请人认为,法院对协管员的工作认定大方向是正确的,和申请人的说法基本一致。

依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号以下简称劳社部发[2005]12号第一条第三款的规定,“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案申请人工作正是工商局业务的重要组成部分,应该符合上述劳动关系的法律特征的第三种情形。

可是,两审法院认定来了一个180度的大转弯:“事实上,原、被告间属于平等主体之间形成的—种劳务关系”。法院这一认定的事实与其结论自相矛盾,与(劳社部发[2005]12号文件规定相悖。这是判决的第一个错误。

2、申请人认为,没有纳入劳动人事部门编制、批准并不影响事实劳动关系的法律性质,且是工商局自身不作为。

在“第95号”判决书第5页末这样写到:“本院认为,根据我国的劳动人事管理制度的规定,在劳动法颁布施行之前,若国家行政机关与个人形成劳动关系,须经所在地劳动人事部门审批,而本案中上诉人安新吉无劳动人事部门批准为安岳工商局工人的相关文件,故在此期间双方不存在劳动关系”。

胡宁贵的同事安新吉提供的证据7证明,申请人是被申请人按照安工商(1991)033号、(1991)044号二个文件规定经工商所选拔、县局签字盖章批准招聘的协管员,应该存在劳动关系。法院认定事实不清,故意不采信申请人提供的这一重要证据。这是判决的第二个错误。

四、将事实劳动关系认定为雇佣关系、劳务关系,是对事实劳动关系、雇佣协议、劳务关系的概念认识不清。

在“第95号”判决书第6页末写到:“本院认为,在劳动法施行后,安岳工商局与胡宁贵之间签订的雇佣协议 、劳务协议以及目标责任书,安岳工商局将收取市场猪肉摊位费、个体工商管理费、维护市场秩序交给胡宁贵,双方之间形成的是劳务关系。”

1、本案中工商局算不算用人单位?依据劳动法第二条规定,工商局属于国家机关是本案中的用人单位。

2、什么是雇佣关系?所谓雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。

3、什么是劳务关系?所谓劳务协议是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间,以提供劳务为内容而签订的协议。

4、什么是事实劳动关系?

所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是:劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护等。

以上概念说明两审法院混淆了事实劳动关系与雇佣、劳务关系的概念,将用人单位工商局与协管员的事实劳动关系认定为平等主体的雇佣关系,这是法院判决的第三个错误。

五、二审法院依据《劳动法》第二条,以是否签订劳动合同确定劳动关系是对劳动法的曲解,是个笑话,适用法律不当。

在第“95号”判决书第6页这样写到:“由于本案双方当事人之间未签订劳动合同,依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款:国家机关、事业组织、社会团体与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行“的规定,双方未形成劳动关系。综上,上诉人胡宁贵请求确认双方之间的关系为劳动关系的诉讼请求的理由不能成立,本院不予支持。一审判决认定双方之间不存在劳动关系正确,本院予以确认。”

两个判决将事实劳动关系认定为雇佣、劳务关系与下列法规相悖 。

  依据劳社部发[2005]12号

 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

  (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

依照《劳动法》第二条规定,工商局是用人单位,协管员是自然人是劳动者,按照所谓“劳务协议”实为劳动协议的内容看出,双方的权利义务是明确的,符合法律、法规规定的主体资格;

按照上述第二款,依据证据招聘协议、突发事故责任书也好、雇佣协议劳务协议也罢,这些都恰恰证明协管员不但要按照协议的约定即单位的规定,遵守工商局的财经纪律,依照国家法律法规收取市场管理费,完成收费任务;依法管理市场,维护市场秩序。符合事实劳动关系的第二种情形;可是,法院对申请人是否接受工商局的管理这一事实认识不清。

依据判决书,法院承认协管员的工作是管理市场,收取市场管理费,应该符合上述规定的第三种情形。工商局和法院却反其道而行之。

  依据(劳社部发[2005]12号)二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

  (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

从上述规定再看看,1、申请人几十年来领取票据、完成收费任务超过百万元、领取报酬超过十万元的支付票据;2、申请人提供的协管员工作证、执法证、责任书、奖状等能够证明身份的证件;3、安新吉提供的证据2招聘“登记表”、王、韩局长的年终总结报告中的招聘文件、招聘条件、协管员八项任务等资料;4、工商局承认用人几十年属实。

根据以上劳动关系的三种情形和五个凭证,证明两审法院的判决违反劳社部发[2005]12号的规定。这是法院判决的第四个错误。

五、根据劳动法第47条规定,不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质。

同样的案例,成都金堂县协管员李立维赢了官司,安岳协管员却输了官司,是何道理?

申请人提供给二审人民法院,来自金堂县法院的判决书,来自2004年12月1日四川日报第五版《社会与民生》刘德华报道:检察机关为30年“临时工”讨说法,抗诉获改判(见附件)

申请人还提供金堂县协管员李立维抗诉获改判的判决书。

从李立维抗诉获改判的案例得知,本案申请人虽然与安岳县工商局未签订正式劳动合同,也不是单位正式职工,但申诉人在长达三十几年的时间里,不间断地以单位名义从事市场管理工作,申请人与县工商局之间已经形成事实劳动关系,根据劳动法第47条的规定,用人单位有权根据自身特点确定工资分配方式,但不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质。被申请人和两审法院对工资分配方式与劳动关系认识不清。这是法院判决的第五个错误。

综上所述,申请人胡宁贵与安岳工商局的用人关系是事实劳动关系,请求贵院支持申请人的请求。此致

四川省高级人民法院

申请人胡宁贵

2009年7月6日

 附件:1、一二审判决书

2、身份证复印件

3、代理人委托书、身份证复印件

 

2009年7月14日10点44分21秒由宋祥科同志收到快递邮件

实劳动关系对用人单位有哪些风险
发布时间:2009年12月14日 07时08分   来源:山东工人报社  

    由于事实劳动关系“先天不足”,所以在事实劳动关系存在期间及用人单位终止或解除事实劳动关系时都存在较大的风险。

    存在事实劳动关系的双倍工资风险  职工入职,用人单位没有及时与职工签订书面劳动合同,时间超过1个月未满1年,应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。另外,根据《劳动合同法实施条例》第7条规定,用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。否则,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

    终止或解除事实劳动关系的风险  有的用人单位喜欢钻所谓的“法律空子”,在劳动者入职时,往往会和劳动者口头约定几个月的试用期,一旦试用期快到了,就毫不犹豫地“以试用期内不符合录用条件”为由将职工解聘。《劳动合同法》明确规定,试用期包含在劳动合同期限内,如果双方没有签订劳动合同,又何来的试用期?劳资双方发生争议,仲裁部门或法院会认定双方已经建立事实劳动关系,而用人单位解除劳动关系的行为往往会被认定为违法辞退。

    对于劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未续签劳动合同而形成的事实劳动关系,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中都有相关规定。对用人单位终止或解除事实劳动关系是否应当支付经济补偿金,劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同职工要求经济补偿问题的复函 》(劳办发[1996]181号)中规定:“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后,用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系,劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后,如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,劳动争议仲裁委员会应予受理,并依据《劳动法》第98条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的有关规定处理。”在现实案例中,由于用人单位急于终止或解除事实劳动关系,往往最后承担高额的赔偿金了事。(魏智)

 

 

劳动合同法实施条例第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
劳动合同从建立劳动关系的第一天起就应该建立劳动合同,这是劳动者保障自己合法权益的必要手段

要强调的是,劳动合同应在求职者上岗、试用前与用人单位签订,而不是试用合格后。用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同,劳动者要求签订劳动合同的,用人单位不得解除劳动关系,并应当与劳动者签订劳动合同。

    劳动部原《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定, 用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同,对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失。造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用.

      劳动合同法第七条、第十条、第十一条、第十四条、第八十二条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬..

四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
条例》第五条、第六条规定,自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿..

 

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