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胡代国的博客

 
 
 

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2004年6月2日胡代国上了中央电视台,揭发县工商局违规收费,05年3月18日,在代理儿子胡建诉县工商局违规收取市场管理费案件中胜诉,从此成为诉讼代理人,被宜宾《三江周刊》比喻为《天龙八部》中乔峰式的”维权斗士“,被北京中国消费报刘萍记者评价为:”人民权益的保卫者“!被惜辉网友评价为亿万个体户的楷模和骄傲,法学教授说:2009中国十大代理人1、郝劲松.2、胡代国。1964年胡代国由兴隆初中进入安岳高中,曾是学生会主席,校团委副书记,第三届县人大代表,82年毕业于广播电视大学。

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389.李金淑诉安岳县国土局房管局违法拆迁案--代理词  

2009-10-25 17:51:22|  分类: 征收土地与房屋拆 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  2009年11月19日 10:19:33 星期四 设为主页 收藏本站   
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房屋拆迁程序

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作者:  来源:  阅读: 11389
    房屋拆迁程序:

  (一)领取房屋拆迁许可证:拆迁房屋的单位向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证。

  (二)发布拆迁公告:房屋拆迁管理部门发布拆迁公告,将拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,向社会公布。

  (三)订立拆迁补偿安置协议,实施拆迁:由拆迁人与被拆迁人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。

  1、双方达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。强制拆迁前,拆迁人应就被拆除房屋的有关事项办理证据公证。

  2、双方达成拆迁补偿安置协议的,被拆迁人或者房屋承租人在协议约定的搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以向仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人可以申请人民法院先予执行。

  从上述可以看出,国家征收土地与城市房屋拆迁是不同的法律概念。两者的主要区别:

  一是适用的法律程序不同。国家建设征收土地适用《土地管理法》及其配套法规中关于国家建设征收土地的规定;城市房屋拆迁适用《城市房屋拆迁条例》的规定。

  二是适用范围不同。国家建设征收土地的适用范围是农村集体所有的土地;城市房屋拆迁的适用范围是城市规划区内的国有土地。

  三是行为所指向的标的不同。国家建设征收土地指向的标的是农村集体土地所有权;城市房屋拆迁指向的标的是房屋。

  四是法律后果不同。国家建设征收土地导致的法律后果是农村集体土地所有权的消灭;城市房屋拆迁导致的法律后果是被拆迁房屋所有权的消灭以及房屋产权的等价调整或者价值的交换。

  很显然,征收土地与房屋拆迁是不同的行政管理行为,依法分别由负有相应职能的行政机关行使管理权。依照《城市房地产管理法》第六十二条的规定,某些地方由一个机关统一负责土地管理和房产管理(或者房屋拆迁管理)工作的,该机关可以依法分别行使该两项职权,遵循相应的法律程序对征收土地和房屋拆迁实施行政管理。依法行政体现在每个具体行政行为上首先应该是依法定程序行政。只有通过程序正义,才能达到结果正义,只有实现程序的公正,才能体现结果的公正。按照依法行政关于职权法定的原则和行政行为应当符合法定程序的要求征收土地的行政管理职权和房屋拆迁的行政管理职权不能混淆组织实施征收土地的法律程序和组织实施房屋拆迁的法律程序在具体操作中不能串用。

  但遗憾的是,相当一段时期以来,个别地方的有关行政机关特别是集土地行政管理和房屋行政管理职能于一身的个别行政机关,依法行政意识相对薄弱、缺乏行政行为应当遵循程序至上的理念,看不到程序公正必将直接影响结果公正的重要性,从而忽视了严格的程序对具体行政行为的规范作用,以至于在相关管理工作中常习惯性地、想当然地将征收土地的行政管理职权和房屋拆迁的行政管理职权混淆在一起,进而将组织实施征收土地的法律程序和组织实施房屋拆迁的法律程序串绕在一起,在对征收土地实施行政管理时擅自加入了房屋拆迁程序,为日后的工作埋下了隐患。如有的案例表现为既发布征收土地公告,又发布房屋拆迁公告,确定拆迁人和被拆迁人;有的既制定征地补偿安置方案,又让所谓的“拆迁人”与被征地范围内的房屋产权人签定拆迁补偿安置协议;有的既以阻挠国家建设征收土地为由对拒不交出土地者发出责令交出土地决定书,又组织有关机关对拒不交出土地者的房屋实施强制拆除;有的以国家建设征收土地为由组织材料报请有权的政府批准征地后,又在具体实施中按照房屋拆迁程序组织拆迁。

  如此种种做法,既行使了征收土地的行政管理权又行使了房屋拆迁的行政管理权;既适用了征收土地的法律程序又适用了房屋拆迁的法律程序。结果是既没有正确行使征收土地的行政管理权,又没有正确行使房屋拆迁的行政管理权;既没有正确适用征收土地的法律程序,又没有正确适用房屋拆迁的法律程序。致使具体行政行为非驴非马,很不规范,既像是征收土地的行政管理行为又像是房屋拆迁的行政管理行为;既不完全是征收土地的行政管理行为又不完全是房屋拆迁的行政管理行为。如此操作,由于存在行政行为不符合法定程序规定和适用范围错位等瑕疵,一旦引起行政纠纷,往往经不起行政复议审查或者司法审查。

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389.李金淑诉安岳县国土局房管局违法拆迁案--代理词 - hudaiguo888888 - 胡代国的博客

安岳新闻:2009年10月29日,被拆迁户李金淑起诉安岳县国土局、房管局、荣新集团有限公司拆迁房屋违法一案,在安岳县人民法院从上午9点审理到下午6点,原告的代理人是公民胡代国,被告安岳县国土局的代理人是许柯,两个代理人是老冤家,胡代国帮人民说话,许柯一贯帮政府说话,许柯自然口气很大,底气十足。老白姓说,许柯的本事一靠官员,二靠训对方代理人,三靠扯草草揍笆箩。。。。。。。在今天的法庭上,许柯再次再次采取惯用伎俩,不止数十次训胡代国这也不是那也不对,既不许胡代国讲案件违法的起因,又不许胡代国讲案件的结果,多次请求法官打断胡代国的陈述和反驳,胡代国也不示弱,因为曾经多次赢过貌似强大的许柯律师,再说今天的起诉谁输谁赢,谁笑到最后,还不一定,看戏要看下半剧,包括今天在内,胡代国曾经和许柯分别代理原被告打了六个官司,其中胡代国就赢了前四个,包括今天在内还有两个也即将赢......

胡代国认为最好的朋友是自己的对手,或者说最好的朋友是自己的敌人,因为只有对手或敌人才能看到并指出自己的缺点,才能促进对方进步。这就是辩证法。

 李金淑诉安岳县国土局房管局违法拆迁案

                 --代理词

 

征地拆迁法律程序图----作者胡代国

李金淑诉安岳县国土局房管局违法拆迁案--代理词 - hudaiguo888888 - 胡代国的博客


 

尊敬的法官:

       关于原告李金淑诉被告安岳县国土资源局、安岳县房管局、荣新集团开发有限公司房屋拆迁安置补偿纠纷一案,原告诉请人民法院依据《中华人民共和国土地管理法》以下简称土地法第43、44、47条、物权法第146、147、149条、国务院《城市房屋拆迁管理条例》【2001】305号令(以下简称305号令)第10条等法律条款,确认在原告本人未签订协议、在未安置的前提下二被告和第三人共同拆除原告房屋的行为违法。

被告安岳县国土资源局辩称:在拆除原告房屋过程中,被告没有违法。

1、原告的房屋至今还在征地实施过程中,因此原告的宅基地仍然属于集体土地,还没有变成国有土地;

2、原告的房屋是农民房,不属于城市房屋拆迁的范畴;

3、农房拆迁适用的是四川省《中华人民共和国土地管理法》

实施办法第40条,以下简称四川省实施办法,而不适用国务院《城市房屋拆迁条例》等法律;

4、根据协议第六条第5款的约定,原告以后新建的住房其国有土地使用权享受划拨方式取得;

5、关于土地出让金问题,谁用地谁出钱,如果住房户不转让、不贷款就暂时不交土地出让金,如果要转让要贷款就要补交土地出让金。

所以,被告认为自己没有违法。


针对被告的观点,本代理人发表如下意见。

   第一,为了支持原告的诉求,证明二被告及第三人的行为违法,原告提供了以下1-4个证据。

证据1、原告的房产证书、宅基地使用权证书.

证据2、安岳县人民法院离婚民事调解书91993)安民初字第451号

证据3、原告的城市居民户口簿.

证据4、由原丈夫康厚成代签订的《房屋拆迁补偿安置协议》,编号,无字号

证据5、2008年8月9日原告房屋被强制撤出的部分照片

证据6、村民证明书

证据7、出庭证明人3人

第二, 上述证据分别说明如下事实

证据1,原告的房产证书、宅基地使用权证书说明原告原有合法房屋建筑面积    平方米;合法土地使用权面积   平方米,原告认为,合法的房屋应该受到宪法、物权法、土地管理法等法律的保护,神圣不可侵犯。

证据2,证明原告李金淑与康厚成于1993年法定离婚。

证据3,居民户口簿证明原告已于2008年6月12日由农村户口转为了城市户口。

证据4,《房屋拆迁补偿安置协议》00X号。这份证据说明以下几个问题:

第1,该协议的拆迁人即甲方是安岳县国土资源局;协议的乙方是被拆迁人李金淑

第2、该协议于2008年8月5日由安岳县拆迁办代表要求康厚成代替原告李金淑单方签字,拆迁人甲方即被告国土局至今未收到协议,更未签字盖章;

第3、甲方未签字的该协议由安岳县房管局拆迁办保管至今;

第4、协议中第七条第(三)款约定,本协议一式四份,甲方二份,乙方一份,拆迁办存档一份,具有同等法律效力,自双方签字之日起生效。但甲方一直不签字。

第5、协议的第六条第(一)款第5项安置房“两证”由拆迁单位统一按照国有土地办理,其费用由拆迁单位支付。

证据5、6、7证明是安岳县房屋管理局肖副局长带领许多人和挖掘机将原告的房屋擅自拆除。


 综上证据1、2、3说明,只要证明该集体经济组织土地被全征,村民的宅基地就应当同时转为了国有土地,村民也农转非,村民的房屋就应当同时转成了城市房屋,这个逻辑应该成立。

其实,据本代理人上网查询得知,包括原告在内安岳县岳阳镇21个村的土地、房屋早在1998年,安岳县规划局就将其纳入县城总体规划区内,并封户多年?

     可是,被告安岳县国土资源局辩称:原告的房屋还在征地实施过程中,还没有结束,原告的宅基地仍然属于集体土地,还没有变成国有土地,其房屋也不属于城市房屋拆迁的范畴。被告这种说法是在说谎,是个笑话,与上述事实和下述法律不符。

      第三,根据上述证据,原告认为二被告在签订协议、拆除原告房屋前前后后存在以下大量违法行为。

      第1、被告安岳县房管局擅自拆除原告房屋引起纠纷。安岳县房管局工作人员明知原告李金淑与康厚成早在1993年就依法离婚,并且坚决不同意安岳县国土局的《房屋拆迁安置补偿协议》的格式条款,强烈要求就近原地等价有偿还房。安岳房管局工作人员却让康厚成代替在协议上签字。

  2008年8月9日上午9点左右,天下着大雨,李金淑不在家,室内一切用品家具都未搬出,大门紧锁。但安岳县房管局由肖雍品副局长带队带领相关人员(警察)、调动一台挖掘机将原告的合法私有房屋拆除。这就是本案纠纷的起因。

       第2、依据《合同法》第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这一法律的规定,《房屋拆迁补偿安置协议》是一种民事协议,拆迁人与被拆迁人应当是民事行为的平等主体,而安岳县国土资源局是国家机关,不能充当拆迁人。充当房屋拆迁人是对拆迁人的概念不清,违反本条法律规定,老百姓感到缺乏公平公正。

      第3、依据2004年<<国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知>>——政企分开、政事分开,政府与市场、政府与社会的关系基本理顺,政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位。根据这一规定,作为国家机关的国土局充当拆迁人是政企不分,违法行政,违反本行政法规的规定。

      第4、依据《城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款规定,“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托。显然,安岳县国土局作为拆迁安置补偿协议的拆迁人既当裁判员又当运动员,有失公平公正的嫌疑,违反了这一行政法规的规定。

        第5、 依据《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款的规定本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。根据这一行政法的规定,本案真正的拆迁人不是国土局,而是有资格的有营业执照的开发企业第三人荣新集团开发有限公司。所以原告今天将荣新集团开发有限公司告上法庭。

    安岳县国土资源局充当拆迁人是对拆迁人的概念不清。再说被告称自己的执法依据是四川省《中华人民共和国土地管理法》实施办法第40条,但在该“实施办法”上就没有“拆迁人”之说,只有拆迁条例上才有“拆迁人”一说。而且对国务院的行政法规来说,四川省“实施办法”处于下位法;如果只需“实施办法”就行,何必要出台后来的法律文件,后来的法律法规是对原来法律法规的补充、规范和完善。再说对于拆迁私人房屋的补偿不仅适用土地法,也要加上拆迁条例等法律法规。

5、依据协议第七条第三款的约定,被告没有履行协议属于既违约又违反合同法和民法通则的有关规定,所以原告和许多被拆迁户说,该协议无效。

6、从协议第六条第一款第5项看出,存在重大瑕疵,发放两证有些什么相关的费用,由谁支付没有写明确,容易使人产生重大误解。比如,土地使用权出让金由谁向国土局支付,该支付多少年;如果是划拨土地,土地税又由谁支付,协议上均无约定。这一瑕疵是本次诉讼的主要起因之一,如果这次不搞清楚,以后还会有更多的人起诉,给社会带来不安定因素和后患。

   第四 ,被告对“国有土地”的概念、范围认识不清

被告所谓原告的新宅基地可以享受划拨土地使用权是被告对“国有土地”的概念、范围、以及划拨土地的概念认识不清。

    依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定,除农村村民建房和乡镇企业建房可以依法使用农用第以外,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。

   依据《土地管理法》第8条和《土地管理法实施条例》第2条规定,“在我国,国有土地的范围包括:(1)城市市区的土地;(2)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;(3)国家依法征用的土地;(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;

上述三条法律对国有土地的概念、国有土地的范围做了明确的规定。根据这些规定,再根据原告提供的证据,说明原告的原宅基地也随着集体土地被统征同时变成了国有土地;否则原告既就不可能转为城市居民;被告也没有资格去组织拆迁;更不可能将土地出让给开发商荣新集团开发公司搞建设。否则,属于违法侵占民宅,属于犯罪行为。

     第五、 那些单位可以享受划拨土地使用权?

     依据《物权法》137条第2款,工业、商业、旅游和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖、协议等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨的方式的应当遵守法律、行政法规给予土地用途的规定。而且依据物权法的规定划拨土地,使用单位还要向国家缴纳土地使用税。

     依据《土地法》第五十四条的规定, 建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:

  (一)国家机关用地和军事用地;

  (二)城市基础设施用地和公益事业用地;

  (三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

  (四)法律、行政法规规定的其他用地。

       由这二条法律得知,被告说原告可以以划拨方式取得住宅国有土地使用权没有法律依据,是天下又一笑话。

       第六、原告新获得的房屋国有土地使用权应当通过那一种方式取得?

         是出让?不是。是划拨?也不是。应当是通过转让方式中的产权调换取得?

   依据305号令第23条。拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换;被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。这一行政法规说明原告的房产权和其房屋所涉及土地使用权应当通过产权调换的方式所得,而不是通过出让、也不是通过划拨方式所取得。

       依据川委发【2005】12号第二条规定,农房拆迁,原则上采取还房方式,采取“对等略好”的原则。

通过产权调换方式取得国有土地使用权是永远不交土地出让金的。

因为1、原村民的房屋集体土地使用权是永远不交土地出入金的;

因为2、依据《物权法》第149条规定,“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期”。

因为3、因为土地被征用变成要交土地出让金,既违反物权法第149条规定,又与土地法第47条“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿在”相违背。

因为4、被拆迁人在取得包括原告宅基地在内的该地块的项目建设的国有土地使用权时,

必须按照【1990】55号国务院令第十二条的规定交完全部土地出让金,其中住房70年,商业用房40年,其他用房50年方可发放土地使用权批文,方可开工建设;

     依据《物权法》第146条,建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构物物及其附属设施一并处分。【这就叫地随物走】

    依据第147条,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,建筑物、构物物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。【这就叫物随地走】

依据《房地产法》第三十八条 以出让方式取得土地使用权的,转让(包括交换、出售)房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金。

依据90令55号第19条,土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售,交换和赠与。

 依据90令55号第二十三条,土地使用权转让时,其地上建物,其他附着物所有权随之转让.

     根据上述法律规定得知,原告的新房应当是产权调换获得国有土地使用权证书,其国有土地使用权证书上应当载明由拆迁人即本案的第三人荣新集团有限公司已经向土地管理部门支付了70年土地出让金。否则被告和第三人均违法。

      第七、被告对哪些人可以在农用的上建房,哪些人不能在农用地上建住房或搞建设的认识是糊涂的?

被告所谓“原告的房屋还在征地过程中,原告的宅基地仍然属于集体土地,还没有变成国有土地,新建住房也只能使用农用地”的说法太荒唐。

    请问,那些人可以使用农村集体组织的土地搞建设?

     答:依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条,兴办乡镇企业和村民建住宅经批准后可以依法使用集体土地。那么,城市居民能不能在农村购置宅基地建住房呢?答案是否定的。依据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地;

      依据国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定,城镇居民不能购买农村的宅基地,国土资源管理部门也不能为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

    从上述规定得知,被征地后,该集体组织建制已被撤消不复存在,全体村民也已转为城镇人口,那么原该组织的的农民在农用地上自建住房没有法律依据,也不能发放两种证件。否则会遭至第二次拆迁并违法。

 国家或者其他机关是否可以直接在农用地上搞建设?依据土地管理法第43、44、45条, 答案也是否定的。

      请看“社会主义新农村建设法律指导丛书”《农村征地、安置、补偿》一书的第9、问。

答:国家或者其他机关不能直接在农用地上搞建设,应当先行通过法定的程序将农用地办理农用地转用手续,即将农用地转为建设用地,然后报有权政府审批征地。

     综上说明,被征地已经农转非的原村民不能再在集体土地上建房;被告所谓“原告的房屋还在征地过程中,原告的宅基地仍然属于集体土地”的观点不正确。

    第八、原告的宅基地在征地的那个程序上已经变成国有土地?原告的房屋在征地的那个程序上就已经变成了城市房屋?这是本案探讨的主题重点。

      本代理人认为,县政府土地管理部门在与村民集体经济组织达成征地补偿协议的同时,村民的房屋宅基地就已经变成了国有土地,村民的房屋也同时变成了城市房屋。

要想了解这一观点是否正确,请看农用地转为建设用地的法律程序就明白了。

      先看一下《农村征地、安置、补偿》一书第10、问:征收农用地,应如何办理农用地转用手续?

     答:征收农用地的,在办理审批手续之前,应当先行办理农用地转用审批手续 ......

以上两个答案的法律依据正是《土地管理法》第43、44、45条

      从上述法律得知,从征地补偿协议签订之日起,原告的宅基地即变成了国有土地。否则,后来的国有土地使用权出让行为再到第三人搞项目建设行为等等一系列行为都违反土地管理法第43、44条等法律规定。

这个程序可以概括为先由县政府向有权部门项目申请将哪些村社多少亩农用地转为建设用地----报有权部门审查批准(这就是农用地转为建设用地批文件)---落实批文依法实施征地补偿将村集体土地包括村民的宅基地一并征收为国有土地-----收回注销原集体土地使用证---同时依法招标出让(或依照土地法第54条的规定划拨给机关、单位、军事设施等用地)---有资质的开发企业获得出让竞标权----签订国有土地使用权出让合同----按照国务院令【1990】55号令第十二条的规定,

住房70年、商业用房40年,按照55号令第14条的规定,在60日内交完全部土地出让金---发放国有土地使用权批文----按照规划许可证、规划图纸搞开发建设。以上就是集体土地变为开发建房的全部程序。

     第九、国务院305号令是否是适用于原告房屋的拆迁?

 依据305号令的第二条 在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。

第三十九条规定, 在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,参照本条例执行。

依据安岳县城的城市规划,包括原告原所在的岳阳镇21个村于1998年和2004年都划如了安岳县城市规划区内,并且在很多年前就通知封了户。

依据证据2、3、4,原告的原房屋宅基地于2007年以前就被征收为国有土地,根据物权法第146、147条的规定,物随地走、地随物走的原则,

原告的房屋早已经自然变成了城市房屋。

由上述可知,305号令等法律法规对被告拆除原告房屋的行为有约束力。

第九,拆迁原告房屋 拆迁条例、裁决、听证、评估等法规是否适用?

被告称,自己的行政行为的依据是四川省关于贯彻执行《中华人民共和国土地管理法》实施办法第40条,

国务院【2001】《城市房屋拆迁管理条例》305号令等行政法规不适用于农房拆迁。

原告认为,被告的观点不正确。中华人民共和国土地管理法、国务院305号令、物权法的位阶相对于四川省实施办法的位阶,前者处于上位法,下位法要服从上位法;前者法律效力大于四川省实施办法的法律效力;如果四川省实施办法与上位法的法规有矛盾,就应该以上位法的法规为准。

1、依据本文上面原告提供的证据和被告提供的证据均证明,早在2007年,随着征地协议的签订,原告的原宅基地就转为了城市规划区内的国有土地,人也转为了城市居民,原告的房屋理所当然也应当同时转为了城市规划区内的房屋。被告所谓原告的房屋仍然属于农房与这一客观事实不符。

2、被告的说法与安岳县城市规划局1985年、1998年、2004年的县城规划图不符。规划图说明,包括原告原所在岳阳镇21个村早已划在城市规划区内。

原告的房屋随着征地协议的签订落实也早已变成了城市房屋。

3、依据《中华人民共和国土地管理法》第43、44条等规定,征地的程序是先批后征,先转后用,先安置补偿后实施拆迁。除经依法批准的农民和乡镇集体企业建房以外,

任何单位和个人包括已经转为城市居民的原村民需要建房必须依法使用国有土地,这里所说的国有土地包括国家原有的土地和新征农村集体经济组织的土地。

依据《物权法》146、147条的规定,地随无走,物随地走,原告的房屋早已属于城市房屋的范畴,其土地使用权早已变成了国有土地那里还用得着再划拨国有土地给原告建住房呢?所谓划拨实际上是想重复收取土地出让金。

3、依据川委发【2005】第12号文件第三条的规定:及时解决被拆迁群众的住房安置问题。 项目立项要把拆迁安置与环保评估方案同等列为前置条件,先定方案再立项,坚持“先补偿安置,后实施拆迁”的原则,严禁先拆迁后安置。农房拆迁原则上要采取还房方式,各市(州)、县(市、区)人民政府可按照“对等略好”的原则,“农户拆迁原则上采取还房方式,人民政府按照对等略好的原则”。

  根据省委省政府的这一规定,农房拆迁是一种产权调换、平等互易、公买公卖的民事行为。

  依据国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》国办发[2004]46号,

 “二、各地要严格控制土地征用规模,切实保护城镇居民和农民的合法权益,坚决纠正城镇房屋拆迁中侵害居民利益和土地征用中侵害农民利益的行为。

地方政府不得违反法定程序和法律规定,以政府会议纪要或文件代替法规确定的拆迁许可要件及规划变更,擅自扩大拆迁规模”。

    “三、严格拆迁程序,确保拆迁公开、公正、公平。要积极推进拆迁管理规范化,所有拆迁项目都必须按照《城市房屋拆迁管理条例》(国令305号)和《

城市房屋拆迁估价指导意见》(建住房[2003]234号)等规定的权限和程序履行职责,严格执行申请房屋拆迁许可、公示、评估、订立协议等程序;对达不成协议的,必须按照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(建住房[2003]252号)的规定严格执行听证、行政裁决、证据保全等程序。特别要执行拆迁估价结果公示制度,依照有关规定实施行政裁决听证和行政强制拆迁听证制度,确保拆迁公开、公正、公平。政府投资建设的工程也要严格按照规定的程序进行”。

依据国办发【2004】46号第二规定,“各地要严格控制土地征用规模,切实保护城镇居民和农民的合法权益,坚决纠正城镇房屋拆迁中侵害居民利益和土地征用中侵害农民利益的行为”。

依据国办发【2004】46号第二规定,所有拆迁项目必须按照《城市房屋拆迁管理条例》(国令305号)和。。。。。。等规定的权限和程序履行职责,严格执行听证、行政裁决、证据保全等程序。

被告辩称,305号令、听证、行政裁决、评估、证据保全等程序不适用农房拆迁与国办发【2004】46号第二、第三条相悖。

第十,被告强拆原告房,违背305号令,裁决规程、评估办法等行政法规的规定。

根据条例305号令第四条的规定,“拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置; 本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位”。

依据条例305号令第六条,“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁”。

依据条例305号令第七条规定,申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋产权管理办公室提交下列资料。

(一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁计划和拆迁方案;

  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等证件并依法申请领取拆迁许可证后方可从事拆迁活动。

   根据上列法规规定,拆迁人及其第三人以《城市房屋拆迁管理条例》只适用于城市房屋拆迁而不适用农民房

的拆迁为由没有出示拆迁许可证等文件就强制拆迁农民房没有法律依据,是错误的

依据《拆迁条例》第十六条 “ 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决”。

依据《裁决规程》第十八条 房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前,应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等,对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容,进行听证。

……“未经行政裁决,不得实施行政强制拆迁。”

  依据《裁决规程》第十九条 拆迁人未按裁决意见向被拆迁人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房、周转用房的,不得实施强制拆迁。

  依据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(国办发明电[2003]42号:第三条规定,“对不能达成拆迁补偿安置协议的,要经依法裁决后才能实施强制拆迁”。

文件规定,非公共利益需要,不得强制拆迁;未经依法裁决,未经依法听证、未经依法评估、未经依法补偿、安置的,即使是公共利益需要也不得强制拆迁。

综上所述,被告安岳县国土资源局与安岳县房管局拆迁办以及第三人荣新集团开发有限公司在未依法签订拆迁安置补偿协议、拆除原告房屋以及安置过程中存在严重的违法行为,依据《合同法》第52条,依据《民法通则》第58条,违反法律法规的合同无效,有重大瑕疵的合同无效。

请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。

 

 

依据《城市房屋拆迁管理条例

第二条 在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的适用本条例。

第三十九条规定, 城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁需要对被拆迁人补偿、安置的参照本条例执行

    依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地; 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

第四十四条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。

土地法第55条,以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费后,方可使用土地。

物权法第42条第3款,征收单位和个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被拆迁人的合法权益,征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

物权法137条第2款,工业、商业、旅游和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖、协议等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨的方式的应当遵守法律、行政法规给予土地用途的规定。

物权法第138条,采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

物权法第139条,登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

物权法第141条,建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

物权法第146条,建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构物物及其附属设施一并处分。【这就叫地随物走】

物权法第147条,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,建筑物、构物物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。【这就叫物随地走】

物权法第149条,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

物权法第152条,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占用和使用的权利。有权依法利用该土地建造住宅级其附属设施。

依据《城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款规定,“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托。显然,安岳县国土局作为拆迁安置补偿协议

的拆迁人违反了这一行政法规的规定。

   3、依据《城市房屋拆迁管理条例》第四条 拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。

  本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。。

  4、依据《城市房屋拆迁管理条例》第六条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。

  第七条 申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:

  (一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁计划和拆迁方案;

  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

 依据《城市房屋拆迁管理条例》第23条的规定,被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。显然,协议一概要求被拆迁人自拆自建没有法律依据。

    依据国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》国办发[2004]46号第二条规定,各地要严格控制土地征用规模,切实保护城镇居民和农民的合法权益,坚决纠正城镇房屋拆迁中侵害居民利益和土地征用中侵害农民利益的行为。

地方政府不得违反法定程序和法律规定,以政府会议纪要或文件代替法规确定的拆迁许可要件及规划变更,擅自扩大拆迁规模。    

 依据国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》国办发[2004]46号第三条的规定,严格拆迁程序,确保拆迁公开、公正、公平。

要积极推进拆迁管理规范化,所有拆迁项目都必须按照《城市房屋拆迁管理条例》(国令305号)和《城市房屋拆迁估价指导意见》(建住房[2003]234号)等规定的权限和程序履行职责,严格执行申请房屋拆迁许可、公示、评估、订立协议等程序;对达不成协议的,必须按照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(建住房[2003]252号)的规定严格执行听证、行政裁决、证据保全等程序。特别要执行拆迁估价结果公示制度,依照有关规定实施行政裁决听证和行政强制拆迁听证制度,确保拆迁公开、公正、公平。政府投资建设的工程也要严格按照规定的程序进行。

   依据川委发【2005】第12号文件第三条的规定:及时解决被拆迁群众的住房安置问题。 项目立项要把拆迁安置与环保评估方案同等列为前置条件,

先定方案再立项,坚持“先补偿安置,后实施拆迁”的原则,严禁先拆迁后安置。拆迁安置房屋建设要超前进行,原则上不搞过渡房。确需过渡的,要落实安置方案和措施,

   农房拆迁原则上要采取还房方式,各市(州)、县(市、区)人民政府可按照“对等略好”的原则,“农户拆迁原则上采取还房方式,人民政府按照对等略好的原则”。

  依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》国务院【1990】第55令第十二条的规定,

土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;商业用地40年。

依据90令第55号第八条 “土地使用权出让”是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

依据(90令第55号)第十四条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地出让金,方可向受让人发放国有土地使用权证书。

依据《房地产法》第三十八条 以出让方式取得土地使用权的,转让(包括交换、出售)房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金。

依据90令55号第19条,土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售,交换和赠与。

 依据90令55号第二十三条,土地使用权转让时,其地上建物,其他附着物所有权随之转让.

 

李金淑诉安岳县国土局房管局违法拆迁案--代理词 - hudaiguo888888 - 胡代国的博客
先后于1998年和2004年两次进行了总体规划修编,规划区面积由1985年的56平方公里发展到2005年的105平方公里。1998年,四川省城乡规划设计研究院对

安岳县1985年编制的安岳县城总体规划进行了修编。此次规划的重点放在县城经济、社会发展战略、城市性质和人口发展规模、城市用地规模和城市风貌特色、

城市道路交通及城市供水排水方面。此次规划将岳阳镇所辖的8个居民委员会和21个村以及石桥镇全境,划为了安岳县城市规划区的范围,

城市规划区的总面积为105.381平方公里。


   
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15、问:土地补偿费与土地使用权出让金有何区别?

答:土地征收是国家依法将集体所有的土地征收为国有土地的一项法律措施。土地补偿费是给被征用土地的所有权人迁移、安置、发展再生产的费用。

土地使用权出让金是国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,you土地使用者向国家支付的费用。

【依据】土地管理法第47条第2款、第3款

23、问:地上附着物补偿费如何计算?

答:计算地上附着物补偿费,以拆什么补偿什么,拆多少补多少,并且不低于原有水平为原则。

【依据】土地法第47条第5款

附:土地法第47条,征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。

土地法第54条,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿方式取得;但是下列建设用地经县级以上人民政府


依法批准,可以以划拨方式取得。【1-4种方式取得   ,农民和城市居民的房屋土地使用权不可能以划拨土地使用权取得】

土地法第55条,以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费后,方可使用土地。

物权法第42条第3款,征收单位和个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被拆迁人的合法权益,征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

建设用地使用权

物权法137条第2款,工业、商业、旅游和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖、协议等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨的方式的应当遵守法律、行政法规给予土地用途的规定。

第138条,采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

第139条。。。。。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

第141条,建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

第146条,建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构物物及其附属设施一并处分。【这就叫地随物走】

第147条,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,建筑物、构物物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。【这就叫物随地走】

第149条,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

第152条,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占用和使用的权利。有权依法利用该土地建造住宅级其附属设施。


(一)、国有土地的概念是什么?国有土地的范围包括那些?,

  答:顾名思义,国家所有的土地,国有土地的范围包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

1、依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地; 

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。

2、依据《土地管理法》第8条和《土地管理法实施条例》第2条规定,“在我国,国有土地的范围包括:(1)城市市区的土地;(2)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;

    (3)国家依法征用的土地;(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;

这三条法律对国有土地的概念、国有土地的范围做了明确的规定。根据这些规定,再根据原告提供的证据1-4,说明原告的原宅基地也随着集体土地被统征同时变成了国有土地;

否则原告既就不可能转为城市居民;被告也没有资格去组织拆迁;更不可能将土地出让给开发商荣新集团开发公司搞建设。


新修的房屋我们国土局可以通过划拨的方式给农民以国有土地使用权,房主不贷款、不转让,暂时不收土地出让金,如果要贷款、要转让就要补交土地出让金。

5、依据安岳县城市规划:

   县城先后于1998年和2004年两次进行了总体规划修编,规划区面积由1985年的56平方公里发展到2005年的105平方公里。1998年,四川省城乡规划设计研究院对

安岳县1985年编制的安岳县城总体规划进行了修编。此次规划的重点放在县城经济、社会发展战略、城市性质和人口发展规模、城市用地规模和城市风貌特色、

城市道路交通及城市供水排水方面。此次规划将岳阳镇所辖的8个居民委员会和21个村以及石桥镇全境,划为了安岳县城市规划区的范围,

城市规划区的总面积为105.381平方公里。

6、第9、问:国家或者其他机关是否可以直接在农农用地上搞建设?

答:国家或者其他机关不能直接在农用地上搞建设,应当先行通过法定的程序将农用地办理农用地转用手续,即将农用地转为建设用地,然后报有权政府审批征地。

10、问:征收农用地,应如何办理农用地转用手续?

答:征收农用地的,在办理审批手续之前,应当先行办理农用地转用审批手续。。。。。。

【依据】土地管理法第44、45条

11、问:市、县级人民政府是否可以批准农用地转用手续?

答:市县人民政府无权批准农用地转用。

【依据】土地法第44条第3款和实施条例第20条第一项

12、问:在征地报批前需要经过哪些前期程序?

答:1、告知征地情况。。。。。2、征地调查并确认调查结果。。。。。。3、组织征地补偿听证

【依据】《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第3条。

第三个问题,

 

其一,农民的房屋,拆迁人是没有资格去拆迁的,否则属于侵犯民宅违反宪法、物权法和土地法;其二,如果非要拆迁,必须依照土地法第43、

44条的规定先依法征收补偿,将集体土地上的宅基地与其它耕地非耕地一并转为国有土地,拆迁人依法取得

    (一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁计划和拆迁方案;

  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等证件并依法申请领取拆迁许可证后方可从事拆迁活动。

   根据上列7、8、9、10的法规规定,拆迁人及其第三人以《城市房屋拆迁管理条例》只适用于城市房屋拆迁而不适用农民房

的拆迁为由拆迁农民房没有法律依据,是错误的。


什么是国有土地?——《中华人民共和国土地管理法》第四十三条,1、国家所有的土地;2、国家征收的原属于农民集体所有的土地

【(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地】。

什么是城市房屋?本案中,因项目建设,土地被全征,原农民的房屋是否已经变成城市房屋?其宅基地是否转为国有土地?

 

 核心提示1:什么是国有土地?

答:国有土地是指由国家享有所有权的土地。

  依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地; 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

根据《土地管理法》第8条和《土地管理法实施条例》第2条规定

    在我国,国有土地的范围包括:

    (1)城市市区的土地;

    (2)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;

    (3)国家依法征用的土地;

    (4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地;

    (5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;

    (6)因国家组织移民、自然灾害等原因,农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

根据1982年的《宪法》第十条规定,从1982年以后建成的城市市区的土地,如果原为农民集体所有,一般都应当经过国家建设征用集体土地的程序,才能转为国家所有。

核心提示2:什么是城市房屋拆迁?

答:城市房屋拆迁是指取得房屋拆迁许可证的拆迁人,拆除城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物,并对被拆迁房屋所有人进行补偿或安置的行为。

       根据上述概念,本案中,因城市规划区内(外)——项目建设——项目法人已经获得项目建设批准文件——城市建设规划许可证——城市规划区内(外)的集体土地已经被全征——并出让或划拨给了项目建设的单位——经依法补偿——村民转为了城镇非农业人口——原集体组织建制被撤销——原农民的宅基地是否已经同时转为了国有土地?——其房屋已经转成了城市房屋的范畴——经过土地招投标出让——在60日内按照土地用途所规定的年限交完全部土地出让金——获得国有土地使用权批准文件——依法取得拆迁许可证——拆迁其房屋是否按照或参照城市房屋拆迁管理条例 等法规所规定的程序拆迁?

 

        依据《城市房屋拆迁管理条例》

第二条 在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。

第三十九条规定, 在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,参照本条例执行。

    依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地; 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

第四十四条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。

依据土地法的上述规定,其一,农民的私人住宅,任何建设单位也是没有资格去拆迁,否则其行为属于侵犯民宅,违反宪法、物权法和土地管理法的规定;其二,如果非要拆迁搞建设,必须依照土地法第43、44条等规定先依法将集体土地上的宅基地同其它耕地、非耕地同时征收为国有土地并对其依法足额补偿、同时依法通过出让或划拨的方式,项目建设法人依法获得土地使用权证书,按照城市总体规划的要求转为建设用地,并依照【城市房屋拆迁管理条例】第7条的规定,依法取得房屋拆迁许可证后方可由拆迁人和被拆迁人依法平等协商拆迁。

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农村征地、安置、补偿知识解答

第一部分 法律知识解答

1.问:什么叫土地征用或土地征收?

答:土地征用或者土地征收是指国家基于公共利益的需要,依照法律规定的程序强制将集体所有的土地收归国有,由国家给予法定补偿的行为。

4、问:国家征收土地的对象什么?

答:国家征收土地一般都是用来搞建设,但国家不能直接在集体土地上搞建设,必须征收集体所有的土地,将集体所有的土地变为国有的土地,然后才能在国有土地上搞建设。

5、问:什么是农民集体所有的土地?

答农民集体所有的土地是指村集体经济组织全体成员所有的,被政府相关部门登记确认的土地。

。。。。。。由县级人民政府登记造册,核发集体所有权证书。

[依据]《土地管理法》地3、4条


                           行政复议申请

                               代理词

尊敬的安岳县人民政府

本代理人胡代国受申请人安岳县奎安村二社村民村民代表:廖宗华,电话13708264540 

廖成文,电话:13547284669。廖成富,电话,15082111675。廖宗学,电话  13882941752等人的委托

1、请求确认二被申请人安岳县国土资源局、安岳县房管局与第三人与申请人(被拆迁人)在2007年8月前后所签订的“房屋拆迁补偿安置协议”无效;

以下简称协议。按照国家规定签订有关发放房屋国有土地使用证书和城镇房屋产权证书的协议条款。

2、请求确认在协议未生效未依法安置补偿的前提下二被申请人和第三人拆除申请人房屋的行政行为违法。

3、请求确认2007年7月30日国土局同意“关于留宅基地15.3亩不作补偿”的批示违法,

依法撤销该批示并对原所留宅基地15.3亩进行征用并补偿。

事实理由如下:

    第一、安岳县国土资源局作为协议中的甲方主体资格违法 。

    2007年8月前后,被申请人安岳县国土资源局、安岳县房管局和第三人共同出面先后与申请人奎安村二社各村民签订了“房屋拆迁补偿安置协议”,协议第七条第三款约定,,本协议一式四份,被拆迁人一份,协议从双方签订之日发生法律效力。可是,被拆迁人至今未收到生效协议文本。

   1、 依据2004年<<国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知>>——政企分开、政事分开,政府与市场、政府与社会的关系基

本理顺,政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位

根据上述法规看出,作为国家机关的国土局、房管局政企不分、充当拆迁人违法。

   2、 依据《城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款规定,“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托。显然,安岳县国土局作为拆迁安置补偿协议

的拆迁人违反了这一行政法规的规定。

   3、依据《城市房屋拆迁管理条例》第四条 拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。

  本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。根据这一行政法规的规定,第一要求拆迁人对被拆迁人先依法签订协议、同时依法安置,补偿到位,而本案中的拆迁人拆了被拆迁人的房屋一至二年,

还没有签订协议,也没有安置,实属违反本行政法规的规定;第二,本案真正的拆迁人不是国土局,而是有资格的有营业执照的开发企业第三人。安岳县国土资源局充当拆迁人违反本条行政法规的规定。

  4、依据《城市房屋拆迁管理条例》第六条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。

  第七条 申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:

  (一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁计划和拆迁方案;

  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

    根据上述规定,拆迁人安岳县国土资源局应该出示拆迁许可证及其相关证件方可成为拆迁人从事拆迁活动,而拆迁人安岳县国土资源局

至今没有看到拆迁人的拆迁许可证,难道还不违法吗?

   5、依据《城市房屋拆迁管理条例》第13条的规定,“拆迁人与被拆迁人依照本条例的规定,

就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。”

这一行政法规证明,拆迁人和被拆迁人之间的关系是民事行为。既然是民事行为,就应该遵循《合同法》和《民法通则》等价有偿的原则,即公买公卖、公平公正原则。

这也符合川委发【2005】第12号文件第三条的规定:“农户拆迁原则上采取还房方式,人民政府按照对等略好的原则”。

拆迁人与被拆迁人之间并不是行政相对人之间管理者与被管理者之间的关系。由此证明,本案中,安岳县国土资源局作为国家行政

机关要求被拆迁人签订拆迁协议没有法律依据。

   6、 依据《城市房屋拆迁管理条例》第23条的规定,被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。显然,协议一概要求被拆迁人自拆自建没有法律依据。

    依据国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》国办发[2004]46号第二条规定,各地要严格控制土地征用规模,

切实保护城镇居民和农民的合法权益,坚决纠正城镇房屋拆迁中侵害居民利益和土地征用中侵害农民利益的行为。

地方政府不得违反法定程序和法律规定,以政府会议纪要或文件代替法规确定的拆迁许可要件及规划变更,擅自扩大拆迁规模。 显然,拆迁人的行为违反了这一规定,侵害了农民即被拆迁人的权益。

    7、依据国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》国办发[2004]46号第三条的规定,严格拆迁程序,确保拆迁公开、公正、公平。

要积极推进拆迁管理规范化,所有拆迁项目都必须按照《城市房屋拆迁管理条例》(国令305号)和《城市房屋拆迁估价指导意见》

(建住房[2003]234号)等规定的权限和程序履行职责,严格执行申请房屋拆迁许可、公示、评估、订立协议等程序;对达不成协议的,

必须按照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(建住房[2003]252号)的规定严格执行听证、行政裁决、证据保全等程序。特别要执行拆迁

估价结果公示制度,依照有关规定实施行政裁决听证和行政强制拆迁听证制度,确保拆迁公开、公正、公平。政府投资建设的工程也要严格

按照规定的程序进行。

   8、 依据川委发【2005】第12号文件第三条的规定:及时解决被拆迁群众的住房安置问题。 项目立项要把拆迁安置与环保评估方案同等列为前置条件,

先定方案再立项,坚持“先补偿安置,后实施拆迁”的原则,严禁先拆迁后安置。拆迁安置房屋建设要超前进行,原则上不搞过渡房。确需过渡的,要落实安置方案和措施,

保证被拆迁人在过渡期间的基本居住和生活条件。农房拆迁过渡期不能超过12个月,超过12个月的过渡费要加倍补偿;城市房屋拆迁过渡期不得超过18个月,超过过渡期的必

须按规定及时计发安置补助费。

   农房拆迁原则上要采取还房方式,各市(州)、县(市、区)人民政府可按照“对等略好”的原则,“农户拆迁原则上采取还房方式,人民政府按照对等略好的原则”。


     根据省委省政府的这一规定,拆迁人和第三人的行为违反这一规定。

     9、依据《城市房屋拆迁管理条例》第三十九条规定, 在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,参照本条例执行。

    10、依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地; 

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

第四十四条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。

依据土地法的规定,,其一,农民的房屋,拆迁人是没有资格去拆迁的,否则属于侵犯民宅违反宪法、物权法和土地法;其二,如果非要拆迁,必须依照土地法第43、

44条的规定先依法征收补偿,将集体土地上的宅基地

与其它耕地非耕地一并转为国有土地,拆迁人依法取得(一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁计划和拆迁方案;

  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等证件并依法申请领取拆迁许可证后方可从事拆迁活动。

   根据上列7、8、9、10的法规规定,拆迁人及其第三人以《城市房屋拆迁管理条例》只适用于城市房屋拆迁而不适用农民房

的拆迁为由拆迁农民房没有法律依据,是错误的。

     综上所述,依据合同法52条、民法通则58条的规定,“违反法律法规的协议无效”。安岳县国土资源局作为国家机关充当民事行

为的拆迁人没有法律依据,所签协议因主体资格违法而无效。


    第二,假设协议主体资格合法,该协议也无效。

    1、依据房屋拆迁安置补偿协议第七条第三款约定,“本协议一式四份,甲方执二份、一方一份、

拆迁办存档一份,具有同等法律效力,自双方签字之日起生效”。

根据此约定,申请人已于2007年 8 月 日在协议上签字,但被申请人和第三人至今未依法依约签字盖章,

而且被申请人房管局拆迁办单方保管至今。这就说明该协议因被申请人甲方未签字而不具有法律效力。

    2、协议第六条第四款,安置房“两证”由拆迁单位统一按国有土地办理,其费用由拆迁单位支付的约

定存在瑕疵。

    依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》国务院【1990】第55令第十二条的规定,

土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;商业用地40年。根据这一规定,居住用地七十年;

商业用地40年土地出让金等应该由拆迁人支付。但本协议由谁支付,支付多少年没有明确。容易使人产生重大误解。


    这里我们要搞清下列几个问题

A、本项目国有土地“出让”的“受让人”即“土地使用者”是谁?国有土地出让金该谁缴纳?交多少年?

答:有资质即证照齐全的通过竞标获得该“项目建设”的开发企业是政府出让土地时的受让人即是土地使用者。

依据90令第55号第八条 “土地使用权出让”是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

依据(90令第55号)第十四条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地出让金,方可向受让人发放国有土地使用权证书。 否则政府和受让人都违反本行政法规的规定。

依据国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》【1990】第55令第十二条的规定,土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;商业用地40年。

B、、被征地的农民即转为城镇居民的新的住宅或商业用房应不应该缴纳土地出让金还有下列法律依据。

C、根据上述几条行政法规的规定,既然土地使用权受让人已经依法获得了项目建设土地使用权证书,就说明其已经依法按照土地用途交完了全部土地出让金住房70年、商业用房40年。这就不需要其他人再重复缴纳,否则政府重复收费违法。

D、依据土地法,农民的土地属集体所有制的土地,简称集体土地。所谓集体土地的来源是1958年政府搞人民公社化将各家各户祖传的或1949年土地改革分得的统称农民私人的土地,这些私人土地通过入股又叫入社的方式集合起来形成集体土地。一句话,集体土地就是私人土地集合包括房屋宅基地。

E、既然宅基地是私人土地,依据宪法和物权法,就要受到法律保护,神圣不可侵犯。

F、政府因搞建设或开发商搞开发政府征用了村民的土地,并按耕地面积补偿费的一半支付的宅基地的补偿费微乎其微。

G、政府要求农转非的村民支付住房土地出让金没有法律依据。相反......


 F、依据《房地产法》第三十八条 以出让方式取得土地使用权的,转让(包括交换、出售)房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金。

依据90令55号第19条,土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售,交换和赠与。

 依据90令55号第二十三条,土地使用权转让时,其地上建物,其他附着物所有权随之转让.

该协议违反本行政法规,为后来纠纷甚至打官司埋下了许多隐患。故依据《合同法》第52条、《民法通则》第58条的规定,“违反法律法规的协议无效”。

故请求相关部门支持申请人的第一项请求。

 

第三个大问题,关于留15.3亩集体土地不征用不补偿,作为村民以后建房的宅基地”的请求没有法律依据

2007年7月30日国土局同意“关于留宅基地15.3亩不作补偿”的批示违法,依法撤销该批示并对原所留宅基地15.3亩进行征用并补偿。

   2007年7月20日,被申请人安岳县国土资源局征收了申请人所在队的全部土地306.51亩,由于村民对国家有关征地、宅基地等法律不很理解,于2007年7月30日申请安岳县国土资源局留15.3亩集体土地不征用不补偿,作为村民以后建房的宅基地。该申请于2007年7月31日经国土局廖忠文局长批准“拟同意”。

申请人认为

1、该申请有关“留15.3亩集体土地不征用不补偿,作为村民以后建房的宅基地”的请求没有法律依据;

2、依据《土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地; 

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

  依据《土地管理法 》第四十四条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。

依据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地;

依据国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定,城镇居民不能购买农村的宅基地,国土资源管理部门也不能为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

从上述规定得知,被征地后,该集体组织建制已被撤消不复存在,全体村民也已转为城镇人口,那么原该组织的的农民在农用地上自建住房没有法律依据,也不能发放两种证件。否则会遭至第二次拆迁。

3、“留15.3亩集体土地不征用不补偿,作为村民以后建房的宅基地”,未按国家规定出具规范性的文件,依法发放集体土地变更使用证书,说明其四至界限,土地使用权人或土地使用权法人代表,因此该批示不具有法律效力,

属于行政乱作为的产物。既然该集体已经解体不复存在,所留15.3亩集体土地写在谁的名下,由谁来管理,今后怎么安排分配?

 4、该申请也与《安岳县国土资源局关于征收岳阳镇奎安村2社集体土地补偿方案》第一条第一款征收范围“奎安村二社幅员内所有集体土地”自相矛盾。

5、既然文件上载明该队集体土地已经被全征,所留土地将给不法人员留下搞腐败的机会,留下纠纷的根源。

综上所述,以上两项事实有损全体村民的合法权益,故全体村民请求政府责令被申请人依法纠正。

此致

安岳县人民政府

代理人 胡代国

                                   2009年9月11日

 

代理词

关于原告    诉被告安岳县国土资源局、安岳县房管局、荣新集团开发有限公司房屋拆迁安置补偿纠纷一案,

原告诉称,请求人民法院依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》【2001】305号令(以下简称305号令)第10条等法律条款,确认在协议未生效、

未安置的前提下被告和第三人共同拆除原告房屋的行为违法。

被告安岳县国土资源局辩称:在拆除原告房屋过程中,被告没有违法。

1、原告的房屋至今(2009年10月)还在征地实施过程中,因此原告的宅基地仍然属于集体土地,

还没有变成国有土地;原告新修房屋暂时使用集体土地,你们每个队不是还留有十多亩土地没有征用吗?你们就可以使用嘛。

2、原告的房屋是农民房,不属于城市房屋拆迁的范畴;

3、农房拆迁适用的是四川省《中华人民共和国土地管理法》

实施办法第40条,而不适用国务院《城市房屋拆迁条例》等法律;

4、根据协议第六条第5款的约定,原告以后新建的住房待发放提地使用权证书时,其国有土地使用权享受划拨方式取得;

5、关于土地出让金问题,谁用地谁出钱,如果住房户不转让、不贷款就暂时不交土地出让金,如果要转让要贷款就要补交土地出让金。

所以,被告没有违法。


就被告的观点,本代理人发表如下意见。

   第一,为了支持原告的诉讼请求,证明被告及第三人的行为违法,原告提供了以下1-4个证据。

证据1、原告的房产证书、宅基地使用权证书.

证据2、全征土地协议书。

证据3、原告的城市居民户口簿.

证据4、《房屋拆迁补偿安置协议》00X号


  第二, 上述证据分别说明如下事实


证据1,原告的房产证书、宅基地使用权证书说明原告原有合法房屋建筑面积    平方米;合法土地使用权面积   平方米,原告认为,

合法的房屋应该受到宪法、物权法、土地管理法等法律的保护,神圣不可侵犯。

证据2,全征土地协议书。证明:

原告原所在村集体土地包括村民的宅基地已经于  200年月 日依法转为来了国有土地,

只是原告的宅基地政府相关部门还没有来得及变更为国有土地使用权证书,按照以往的规矩要在新房建成移交后才由第三人开发公司即拆迁人去

国土资源局领取新的国有土地使用权证书发给被拆迁人;土地被全征,各种补偿到位后,自然建制被撤销,原集体经济组织不复存在。

证据3,原告的城市居民户口簿证明原告已于200年月日由农村户口转为了城市户口;村民原有的房屋也同时变成了城市房屋,只是原农民房屋产权证书还没有来得及

变成城市房屋证书,同样,按照以往的规矩要在新房建成移交后才由第三人开发公司即拆迁人去房管局办理房产证书并送达给被拆迁人。

证据4,《房屋拆迁补偿安置协议》00X号。这份证据说明:

第1,该协议的拆迁人即甲方是安岳县国土资源局;协议的乙方是被拆迁人XXX

第2、该协议于2008年 月 日由安岳县拆迁办代表要求乙方即原告单方签字,拆迁人甲方即被告国土局至今未收到协议,更未签字盖章;

第3、甲方未签字的该协议由安岳县房管局拆迁办保管至今;

第4、协议中第七条第(三)款的约定,本协议一式四份,甲方二份,乙方一份,拆迁办存档一份,具有同等法律效力,自双方签字之日起生效。

第5、协议的第六条第(一)款第5项安置房“两证”由拆迁单位统一按照国有土地办理,其费用由拆迁单位支付。


 综上证据1、2、3说明,只要证明该集体经济组织土地被全征,村民的宅基地就应当同时转为了国有土地,村民也农转非,村民的房屋就应当同时转成了城市房屋,

这个逻辑应该成立。

其实,据本代理人上网查询得知,包括原告在内安岳县岳阳镇21个村的土地、房屋早在1998年,政府就纳入县城总体规划区内,并封户多年?


  可是,被告安岳县国土资源局辩称:原告的房屋还在征地实施过程中,还没有结束,原告的宅基地仍然属于集体土地,还没有变成国有土地,其房屋也不属于

城市房屋拆迁的范畴。被告这种说法是在说谎,是个笑话,与上述事实和下述法律不符。


第三,根据上述证据1-4的事实,原告认为在签订格式协议以及拆迁房屋前前后后被告存在大量违法行为。

1、依据《合同法》第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这一法律的规定,

《房屋拆迁补偿安置协议》是一种民事协议,拆迁人与被拆迁人应当是民事行为的平等主体,而安岳县国土资源局是国家机关,不能充当拆迁人。

充当房屋拆迁人是对拆迁人的概念不清,违反本条法律规定,老百姓感到缺乏公平公正。

2、依据2004年<<国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知>>——政企分开、政事分开,政府与市场、政府与社会的关系基

本理顺,政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位。根据这一规定,作为国家机关的国土局充当拆迁人是政企不分,违法行政,违反本行政法规的规定。

3、 依据《城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款规定,“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托。显然,安岳县国土局作为拆迁安置补偿协议

的拆迁人既当裁判员又当运动员,有失公平公正的嫌疑,违反了这一行政法规的规定。

4、 依据《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款的规定

  本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。根据这一行政法的规定,本案真正的拆迁人不是国土局,

而是有资格的有营业执照的开发企业第三人荣新集团开发有限公司。

    安岳县国土资源局充当拆迁人是对拆迁人的概念不清。再说被告称自己的执法依据是四川省《中华人民共和国土地管理法》实施办法第40条,

但在该实施办法上就没有“拆迁人”之说,只有拆迁条例上才有“拆迁人”一说。

5、依据协议第七条第三款的约定,被告没有履行协议属于既违约又违反合同法和民法通则的有关规定,所以原告和许多被拆迁户说,该协议无效。

6、从协议第六条第一款第5项看出,存在重大瑕疵,发放两证有些什么相关的费用,由谁支付没有写明确,容易使人产生重大误解。

    比如,土地使用权出让金由谁向国土局支付,该支付多少年;如果是划拨土地,土地税又由谁支付,协议上均无约定。这一瑕疵是本次诉讼的起因,

如果这次不搞清楚,以后还会有更多的人起诉,给社会带来不安定因素和后患。

   第四 ,被告对“国有土地”的概念、范围认识不清

被告所谓原告的新宅基地可以享受划拨土地使用权是被告对“国有土地”的概念、范围、以及划拨土地的概念认识不清。

    依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地; 

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。

   依据《土地管理法》第8条和《土地管理法实施条例》第2条规定,“在我国,国有土地的范围包括:(1)城市市区的土地;(2)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;

    (3)国家依法征用的土地;(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;

这三条法律对国有土地的概念、国有土地的范围做了明确的规定。根据这些规定,再根据原告提供的证据1-4,说明原告的原宅基地也随着集体土地被统征同时变成了国有土地;

否则原告既就不可能转为城市居民;被告也没有资格去组织拆迁;更不可能将土地出让给开发商荣新集团开发公司搞建设。


  第五、 那些单位可以享受划拨土地使用权?

   依据《物权法》137条第2款,工业、商业、旅游和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖、协议等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨的方式的应当遵守法律、行政法规给予土地用途的规定。

  依据《土地法》第五十四条 建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:

  (一)国家机关用地和军事用地;

  (二)城市基础设施用地和公益事业用地;

  (三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

  (四)法律、行政法规规定的其他用地。

     由这二条法律得知,被告说原告可以以划拨方式取得住宅国有土地使用权没有法律依据,是又一笑话。


   第六、原告新获得的房屋国有土地使用权应当通过那一种方式取得?是出让?不是。是划拨?也不是。应当是通过转让方式中的产权调换取得?

   依据305号令第23条。拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换;被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。这一行政法规

说明原告的房产权和其房屋所涉及土地使用权应当通过产权调换的方式所得,而不是通过出让、也不是通过划拨方式所取得。通过产权调换方式

取得国有土地使用权是永远不交土地出让金的。

因为1、原村民的房屋集体土地使用权是永远不交土地出入金的;

因为2、依据《物权法》第149条规定,“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期”。

因为3、因为土地被征用变成要交土地出让金,既违反物权法第149条规定,又与土地法第47条“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿在”相违背。

因为4、被拆迁人在取得包括原告宅基地在内的该地块的项目建设的国有土地使用权时,

必须按照【1990】55号国务院令第十二条的规定交完全部土地出让金,其中住房70年,商业用房40年,其他用房50年方可发放土地使用权批文,方可开工建设;


依据《物权法》第146条,建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构物物及其附属设施一并处分。【这就叫地随物走】

第147条,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,建筑物、构物物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。【这就叫物随地走】

   根据上述法律规定得知,原告的新房应当是产权调换获得国有土地使用权证书,其国有土地使用权证书上应当载明由拆迁人即本案的第三人荣新集团有限公司

已经向土地管理部门支付了70年土地出让金。否则被告和第三人均违法。


  第七、被告对哪些人可以在农用的上建房,哪些人不能在农用地上建住房或搞建设的认识是糊涂的?

被告所谓“原告的房屋还在征地过程中,原告的宅基地仍然属于集体土地,还没有变成国有土地,新建住房也只能使用农用地”的说法太荒唐。


请问,那些人可以使用农村集体组织的土地搞建设?

答:依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条,兴办乡镇企业和村民建住宅经批准后可以依法使用集体土地。


那么,城市居民能不能在农村购置宅基地建住房呢?答案是否定的。

依据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地;

依据国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定,城镇居民不能购买农村的宅基地,国土资源管理部门也不能为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

从上述规定得知,被征地后,该集体组织建制已被撤消不复存在,全体村民也已转为城镇人口,那么原该组织的的农民在农用地上自建住房没有法律依据,也不能发放两种证件。

否则会遭至第二次拆迁并违法。

 国家或者其他机关是否可以直接在农用地上搞建设?依据土地管理法第43、44、45条, 答案也是否定的。

请看“社会主义新农村建设法律指导丛书”《农村征地、安置、补偿》一书的第9、问。

答:国家或者其他机关不能直接在农用地上搞建设,应当先行通过法定的程序将农用地办理农用地转用手续,即将农用地转为建设用地,然后报有权政府审批征地。

综上说明,被征地已经农转非的原村民不能再在集体土地上建房;被告所谓“原告的房屋还在征地过程中,原告的宅基地仍然属于集体土地”的观点不正确。


第八、原告的宅基地在征地的那个程序上已经变成国有土地?原告的房屋在征地的那个程序上就已经变成了城市房屋?这是本案探讨的主题重点。

本代理人认为,县政府土地管理部门在与村民集体经济组织达成征地补偿协议的同时,村民的房屋宅基地就已经变成了国有土地,村民的房屋也同时变成了城市房屋。

要想了解原告代理人的这一观点是否正确,请看农用地转为建设用地的法律程序就明白了。

先看一下《农村征地、安置、补偿》一书第10、问:征收农用地,应如何办理农用地转用手续?

答:征收农用地的,在办理审批手续之前,应当先行办理农用地转用审批手续 ......

以上两个答案的法律依据正是《土地管理法》第43、44、45条

 从上述法律得知,从征地补偿协议签订之日起,原告的宅基地即变成了国有土地。否则,后来的国有土地使用权出让行为再到第三人搞项目建设行为等等

一系列行为都违反土地管理法第43、44条等法律规定。

这个程序可以概括为先由县政府向有权部门项目申请将哪些村社多少亩农用地转为建设用地--

---报有权部门审查批准(这就是农用地转为建设用地批文件)---落实批文依法实施征地补偿将村集体土地包括村民的宅基地一并征收为国有土地----

-收回注销原集体土地使用证---同时依法招标出让(或依照土地法第54条的规定划拨给机关、单位、军事设施等用地)---有资质的开发企业获得出让竞标权----签订国有土地使用权出让合同----按照国务院令【1990】55号令第十二条的规定,

住房70年、商业用房40年,按照55号令第14条的规定,在60日内交完全部土地出让金---发放国有土地使用权批文----按照规划许可证、规划图纸搞开发建设。以上就是集体土地变为开发建房的全部程序。


第九、国务院305号令是否是适用于原告房屋的拆迁?

 依据305号令的第二条 在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。

第三十九条规定, 在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,参照本条例执行。

依据安岳县城的城市规划,包括原告原所在的岳阳镇21个村于1998年和2004年都划如了安岳县城市规划区内,并且在很多年前就通知封了户。

依据证据2、3、4,原告的原房屋宅基地于2007年以前就被征收为国有土地,根据物权法第146、147条的规定,物随地走、地随物走的原则,

原告的房屋早已经自然变成了城市房屋。

由上述可知,305号令等法律法规对被告拆除原告房屋的行为有约束力。

第九,法律的位阶、法律的先后与法律的效力问题。

被告称,自己的行政行为的依据是四川省关于贯彻执行《中华人民共和国土地管理法》实施办法第40条,

国务院【2001】《城市房屋拆迁管理条例》305号令等行政法规不适用于农房拆迁。

原告认为,被告的观点不正确。中华人民共和国土地管理法、国务院305号令、物权法的位阶处于上位法;其法律效力大于四川省实施办法;如果四川省实施办法与上位法的法规有

矛盾,就应该以上位法的法规为准。

1、依据原告提供的证据1-4和被告提供的证据均证明,早在2007年,随着征地协议的签订,原告的原宅基地就转为了国有土地,人也转为了城市居民,

原告的房屋也同时转为了城市规划区内的房屋。被告所谓原告的房屋仍然属于农房与这一客观事实不符。

2、被告的说法与安岳县城市规划局1985年、1998年、2004年的县城规划图不符。规划图说明,包括原告原所在岳阳镇21个村早已划在城市规划区内。

原告的房屋随着征地协议的签订落实也早已变成了城市房屋。

3、依据中华人民共和国土地管理法第43、44条等规定,征地的程序是先批后征,先转后用,先安置补偿后实施拆迁。除经依法批准的农民和乡镇集体企业建房以外,

任何单位和个人包括已经转为城市居民的原村民需要建房必须依法使用国有土地,这里所说的国有土地包括国家原有的土地和新征农村集体经济组织的土地。

依据《物权法》146、147条的规定,地随无走,物随地走,原告的房屋早已属于城市房屋的范畴,其土地使用权早已变成了国有土地,

那里还用得着再划拨国有土地给原告建住房呢?所谓划拨实际上是想重复收取土地出让金。

3、依据川委发【2005】第12号文件第三条的规定:及时解决被拆迁群众的住房安置问题。 项目立项要把拆迁安置与环保评估方案同等列为前置条件,

先定方案再立项,坚持“先补偿安置,后实施拆迁”的原则,严禁先拆迁后安置。

   农房拆迁原则上要采取还房方式,各市(州)、县(市、区)人民政府可按照“对等略好”的原则,“农户拆迁原则上采取还房方式,人民政府按照对等略好的原则”。

  根据省委省政府的这一规定,农房拆迁是一种产权调换、平等互易、公买公卖的民事行为。

  依据国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》国办发[2004]46号,

 二、各地要严格控制土地征用规模,切实保护城镇居民和农民的合法权益,坚决纠正城镇房屋拆迁中侵害居民利益和土地征用中侵害农民利益的行为。

地方政府不得违反法定程序和法律规定,以政府会议纪要或文件代替法规确定的拆迁许可要件及规划变更,擅自扩大拆迁规模。

    三、严格拆迁程序,确保拆迁公开、公正、公平。要积极推进拆迁管理规范化,所有拆迁项目都必须按照《城市房屋拆迁管理条例》(国令305号)和《

城市房屋拆迁估价指导意见》(建住房[2003]234号)等规定的权限和程序履行职责,严格执行申请房屋拆迁许可、公示、评估、订立协议等程序;

对达不成协议的,必须按照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(建住房[2003]252号)的规定严格执行听证、行政裁决、证据保全等程序。

特别要执行拆迁估价结果公示制度,依照有关规定实施行政裁决听证和行政强制拆迁听证制度,确保拆迁公开、公正、公平。

政府投资建设的工程也要严格按照规定的程序进行。

综上所述,被告安岳县国土资源局与安岳县房管局拆迁办以及第三人荣新集团开发有限公司在签订拆迁安置补偿协议、拆除原告房屋以及安置过程中

存在严重的违法行为,依据《合同法》第52条,依据《民法通则》第58条,违反法律法规的合同无效,有重大瑕疵的合同无效。

请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。

 

 

 

 

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