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胡代国的博客

 
 
 

日志

 
 
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2004年6月2日胡代国上了中央电视台,揭发县工商局违规收费,05年3月18日,在代理儿子胡建诉县工商局违规收取市场管理费案件中胜诉,从此成为诉讼代理人,被宜宾《三江周刊》比喻为《天龙八部》中乔峰式的”维权斗士“,被北京中国消费报刘萍记者评价为:”人民权益的保卫者“!被惜辉网友评价为亿万个体户的楷模和骄傲,法学教授说:2009中国十大代理人1、郝劲松.2、胡代国。1964年胡代国由兴隆初中进入安岳高中,曾是学生会主席,校团委副书记,第三届县人大代表,82年毕业于广播电视大学。

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342、刘言秀再次免遭罚款1000元--胡代国的博客  

2009-07-08 19:07:14|  分类: 工商,工商,无照 |  标签: |举报 |字号 订阅

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刘言秀再次免遭罚款1000元

60岁的个体工商户刘言秀在安岳解放街王家坝桥头开了一家付食干杂点。2008年10月因不小心腰部被摔成骨折,先是在安岳中医院住院一个多月,用去住院费数千元,随后,医生叫她回家疗养。于是自己的生意只好交给儿子经营。由于儿子不知道每年要验营业执照,也就没有去工商所贴花。

2009年7月7日,工商所的工作人员来到刘言秀的门市,以营业执照过期未验照为由,以《无照经营查处取缔办法》为依据,强行收走了她的执照正副本,要求她尽快缴纳无照经营罚款1000元。刘几次去工商所要求少交点,工商人员都不松口。

为什么标题中说是再次免遭罚款?因为这次是第二次工商人员收走刘言秀的营业执照,本作者于2007年10月12日曾作过报道:“感谢管得宽先生胡代国,依法维权半小时,免遭罚款上千元”,写的就是刘言秀因为门市搬迁未申报,被工商一所收走营业执照要求缴纳罚款数千元,结果胡代国出面,不但没有交一分钱罚款,胡反而批评了工商人员违法收走依法取得的行政许可证营业执照。

“天啦,我那去找一千元罚款给工商所,,今年正是金融风暴,生意这么难做,连本带利我几天还卖不到1000元呢?”刘言秀十分着急地来到维权人士胡代国的门市投诉到。

“你不要着急,我上网给你查查文件,看工商所以营业执照过期为由罚款有不有法律依据”。胡代国对刘言秀说道:从你的营业执照上看,有效期是2008年1月1日至2011年12月31日,据我所知,根据国家工商行政管理局《关于做好个体工商户换发营业执照工作的通知》(工商个字[1995]287号)的规定:“个体工商户自领取营业执照之日起,每满4年后的3个月内,应到原登记机关办理换照手续。也就是说,到期后还有三个月自动续期后才能算无照经营。于是胡代国百度搜索到案情介绍《持过期营业执照经营该如何处理》一文。胡从中进一步知道了 个体工商户营业执照经营期限,法律法规没有设定的,应由个体户自主决定。因为公民的自主经营权是法律赋予并受法律保护,人为地设定经营期限不仅不合法,而且给经营者的经营活动设置了框框或者规定了经营资格的存续期,实质上是对经营者经营权的侵犯,也是对经营者利益的侵害。

 

2009年7月8日,胡代国领着刘言秀来到工商三所所长杨旭办公室,将下载的下文案例《持过期营业执照经营该如何处理》递给杨所长,并三言两语说明了来意,杨所长听完胡代国的意见立即说道:既然你老胡亲自来了,你说了就是了,你说不罚就不罚嘛?我叫工作人员马上贴花退还执照给刘言秀。你就回去吧,我给他处理了就是了,以后不必在网上去下什么文件,你说一声就是了。

“好,谢谢所长”。胡代国继续说道:“对了,杨所长,刘言秀去年参加了个体劳动者协会,还交了会员费60元,你看看,这是她去年的交费票据。”

杨所长:你(胡代国)的意思是什么?

胡代国:一边拿出刘言秀交了会员费的票据和生病住院的票据,一边说道,个体工商户刘言秀被摔成腰部骨折住院至今还需疗养很久,按照个协章程规定,会费取之于会员用之于会员,你们工商局个体劳动者协会应该补助几百元表示表示嘛。

杨所长:老胡,补助就算了,看在你的面子上,这次我们没有罚她款就是了。

执照贴完花,工商工作人员问刘言秀还参不参加个体劳动者协会。

刘:参加有什么作用吗?

胡:刘言秀去年参加了个协组织,生病住院个协领导没有去看望,更谈不上送钱补助,那就算了,今年刘言秀就不参加你那个个协组织了。

 

案情介绍:持过期营业执照经营该如何处理      

当事人蔡某2002年申办了个体工商户营业执照,有效期至2006年12月23日。在2006年12月24日至2007年4月12日期间,当事人没有办理到工商部门办理换照手续,属持过期营业执照,期间当事人销售皮革料,共计销货款102万元,获利42000元。

    分歧意见:

    第一种观点:《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项之规定,已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的,为无照经营行为。根据该项规定,当事人在营业执照有效期届满后近5个月的时间内尚未重新办理登记手续,该行为属无照经营行为。处罚所依据的经营额和违法所得应从有效期届满之日起计算,即经营额为102万元,违法所得为42000元。

    第二种观点:根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项的规定定性处理。但是,参照国家工商行政管理局《关于做好个体工商户换发营业执照工作的通知》(工商个字[1995]287号)的规定:“个体工商户自领取营业执照之日起,每满4年后的3个月内,应到原登记机关办理换照手续;逾期不办理的,该营业执照自行作废”。根据文件精神,营业执照的有效期为四年,4年届满后也不是直接失效,因为还有三个月的“宽展期限”。因此,处罚所依据的经营额和违法所得应从有效期届满三个月后起计算,即从2007年3月24日起计算其违法经营额和违法所得。

    第三种观点:本案不应该处罚,理由:《城乡个体工商户管理暂行条例》中对登记事项作了明确列举,并没有经营期限这一项目。而根据国家工商总局《关于印发<港澳居民在内地申办个体工商户登记管理工作的若干意见>的通知》(工商个字[2004]第190号)第七条规定:“登记机关对准予登记的港澳居民个体工商户核发内地现行有效的《个体工商户营业执照》。营业执照的有效期在国家物价局、财政部《关于发布工商行政管理系统行政事业性收费项目和标准的通知》(1992年价费字414号)有关每四年换发营业执照一次的规定未修改以前,继续按照原有规定核定。”根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定,个体工商户法定登记事项(或称绝对登记事项)没有经营期限这一项目,因而核定个体工商户营业执照的经营期限没有法律依据,上述相关文件规定只能视为管理和规范措施。

    分析意见

    笔者赞同第三种观点。具体如下:

    首先,个体工商户法定登记事项无经营期限这一项目。

    从法条本身规定角度来看,《城乡个体工商户管理暂行条例》第八条规定,个体工商户应当登记的主要项目如下:字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组织形式、经营范围、经营方式、经营场所,并没有将经营期限纳入其中。而且对“经营期限”或“有效期”如何设定,《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》和《个体工商户登记程序规定》以及《行政许可法》都没有规定。

    从法律规范解释角度来看,《城乡个体工商户管理暂行条例》罗列其应当登记的主要事项,并没有使用“等”、“其他”等概括性用语,在司法解释上,这属于完全列举的例示性规定,因而排除了包括经营期限在内的其他事项。

    其次,个体工商户法定登记事项没有经营期限,因此就不存在“营业执照有效期届满”的问题。

    个体工商户法定登记事项没有经营期限,那么,就根本不存在“营业执照有效期届满”的问题,也就不能适用《无照经营查处取缔办法》有关规定对其作出行政处罚,因此,前两种观点是不对的。那么,个体工商户营业执照上的期限从何而来?有什么依据?这要追根溯源,从国家工商总局《关于印发<港澳居民在内地申办个体工商户登记管理工作的若干意见>的通知》第七条规定可知,个体工商户营业执照上经营期限核定的依据为国家物价局、财政部《关于发布工商行政管理系统行政事业性收费项目和标准的通知》,而查阅该文件及其附件,仅仅发现这样的规定:个体工商户开业登记费为每户20元;发放营业执照,不另收费。以后每年四年重新登记、换发营业执照一次,收费20元。这样的规定又在国家计委《关于工商和集贸市场收费检查有关问题政策界限的通知》文件中作了再次强调,并要求工商部门必须严格执行重新登记和更换执照的规定。国家工商总局即按上述要求,规定每四年更换一次营业执照来设定四年的营业期限。如此一个明确的收费依据文件却成了核定个体工商户营业执照期限的依据,由此而设定经营期限就更没有道理。再说,《无照经营查处取缔办法》第二条规定,任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。而上述部委文件既不是法律,又不是法规,充其量只是规范性文件。因此,对此案处罚于法无据,于理不通。

    第三,个体工商户营业执照期限届满后应当妥善处理

    既然,个体工商户营业执照期限届满后不能视为无照行为而处罚,那么当事人的执照过了期限工商部门如何应对?在执法实践中,我们认为:

    一是责令改正。可参照国家工商总局《关于外商投资企业分支机构经营期限到期后不办理延期手续而开展经营能否处罚问题的答复》第三条第二款规定:“对基于管理习惯由登记机关直接将经营期限核定为一年的,应考虑具体情节及实际社会危害程度,一般给予批评、警告并责令改正”。这是国家工商总局第一次提到经营期限有基于“管理习惯”而核定的情况存在,并认为“应考虑具体情节及实际社会危害程度,一般给予批评、警告并责令改正”。

    二是责令限期登记。可参照新修订的《公司法》及《公司登记管理条例》对登记事项发生变更(包括公司的主要登记事项之一营业期限)所采取先责令限期登记,逾期不登记,再处罚款的办法,对此可以先责令限期登记,逾期不登记,在次年的法定验照期间收缴营业执照,予以注销。

    总之,我们认为,个体工商户营业执照经营期限,法律法规没有设定的,应由个体户自主决定。因为公民的自主经营权是法律赋予并受法律保护,人为地设定经营期限不仅不合法,而且给经营者的经营活动设置了框框或者规定了经营资格的存续期,实质上是对经营者经营权的侵犯,也是对经营者利益的侵害。

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