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胡代国的博客

 
 
 

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2004年6月2日胡代国上了中央电视台,揭发县工商局违规收费,05年3月18日,在代理儿子胡建诉县工商局违规收取市场管理费案件中胜诉,从此成为诉讼代理人,被宜宾《三江周刊》比喻为《天龙八部》中乔峰式的”维权斗士“,被北京中国消费报刘萍记者评价为:”人民权益的保卫者“!被惜辉网友评价为亿万个体户的楷模和骄傲,法学教授说:2009中国十大代理人1、郝劲松.2、胡代国。1964年胡代国由兴隆初中进入安岳高中,曾是学生会主席,校团委副书记,第三届县人大代表,82年毕业于广播电视大学。

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235.安心吉、胡宁贵:民事上诉状-胡代国的博客  

2008-12-08 10:58:52|  分类: 事实劳动关系,劳 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于确立劳动关系有关事项的通知

 

作者:佚名    法规来源:劳动仲裁诉讼网    点击数:4192    更新时间:2006-8-7    

 

发文单位:劳动和社会保障部 文    号:劳社部发[2005]12号 发布日期:2005-5-25 执行日期:2005-5-25

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):

  近一个时期,一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为,保护劳动者合法权益,促进社会稳定,现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下:

  一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

  (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

  (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

  二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

  (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

  (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

  (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

  (四)考勤记录;

  (五)其他劳动者的证言等。

  其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

  三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。

  用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

  四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

  五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

  二○○五年五月二十五日

 

 

?  上一条法规: 中华全国总工会关于进一步推进劳动合同制度实施的通知

?  下一条法规: 赣州市人民政府办公厅关于印发赣州市推进劳动合同制度构建和谐劳动关系工作实施方案的通知

 事实劳动关系新规定解读

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235.安心吉、胡宁贵:民事上诉状-胡代国的博客 - hudaiguo888888 - 胡代国的博客 游客 [ IP:59.53.245.* ]

2008-12-12 22:38:46  

   概要:事实劳动关系新规定解读 南方网讯 一些用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。针对这一现状,国家劳动 ...

事实劳动关系新规定解读

南方网讯 一些用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。针对这一现状,国家劳动和社会保障部日前颁发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》,就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关问题作出明确规定。 事实劳动关系一直是劳动关系和劳动法律中的“盲点”,有关规定不仅分散而且有矛盾。《通知》是劳动部门第一次对这个问题集中作出具体规定。与原来的规定和实际操作相比,新规定有下面明显的变化:

——解读《关于确立劳动关系有关事项的通知》

事实劳动关系的界定

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动法上的劳动关系,是指用人单位向劳动者给付劳动报酬,而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系,所以与民法中的承揽、承包、代理等关系,并不是很容易区分。劳动法对劳动者实行特别保护,用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系,所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推卸劳动法上的责任。本条针对未签订书面劳动合同的情况,确定了5个参考标准来认定劳动关系,同时明确:用人单位和劳动者之间未形成职业性的从属关系或劳动者的劳动并不是用人单位业务必须的组成部分时,双方之间不形成劳动关系,所以对是否是事实劳动关系应根据其性质具体判定。

事实劳动关系的主要凭证

用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。

在上述凭证中,工资支付凭证、社保记录;招工招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录由用人单位负举证责任。

上述能证明事实劳动关系的5项证据中,虽然都具备单独成立的条件,但是有些情况下,“孤证”的效力要打些折扣,所以,劳动者应当尽可能多地提供相关证据,使其成为“证据链”相互印证,那么它的效力就大大增加了。

在上面的5项证据中,第一次把“其他劳动者的证言等”列为有效证据,这对劳动者来说,是非常有利的。比如你有了其他证据中的一项“孤证”,再加上同事的证言,那么就有力得多了。

本条的规定,还把“证据倒置”运用到证明事实劳动关系中。

在民事纠纷的诉讼中举证责任一般是按照“谁主张,推举证”的原则,即由提出诉讼请求的一方,提供足够的证据来证明自己主张的合法性和合理性,如果不能提供足够的证据,则法律不支持你的主张。

但由于劳动争议是比较特殊的民事案件,它的举证责任规则不完全适用“谁主张,谁举证”的原则,因为在许多情况下劳动者是难以得到充分的证据的。因此,有关法律强制用人单位承担举证责任,换句话说,虽然是劳动者提出诉讼请求,但劳动者并不负有举证责任。而用人单位为了避免承担败诉的法律后果,则必须举出相反的证据来证明劳动者的诉讼请求不能成立,这就是所谓的“举证责任倒置”。

例如,某员工因违纪而被单位扣发工资,他不服决定而提起仲裁(或诉讼),该员工无需证明自己没有违纪,而单位却必须有足够的证据证明该员工违纪,并且处罚程序和扣发工资的限额均符合法律及有关企业规章制度。“举证责任倒置”充分体现了劳动法对劳动者权益进行倾斜保护的基本理念,防止由于企业与员工之间在信息来源和经济实力等方面相差悬殊而产生的不公平。

2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对用人单位在劳动争议中应该负担的举证责任作出了明确的规定。这个《规定》规定在以下6种情况的劳动官司中举证责任在用人单位:开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等。

劳动部的新规定,把“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。”这是因为,这些东西都掌握在用人单位手里,劳动者是无法得到的。如果你与单位为确认事实劳动关系打官司,就可以要求单位提供上面的凭证,单位必须提供,如果单位拒绝提供,那么你的主张就成立了。

事实劳动关系的解除

用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

相对以前的规定,这条规定有下列新的变化:

1、以前并没有规定符合劳动关系的事实劳动关系,双方必须补签合同;也没有规定,双方就所签订合同的期限相商不能达成一致时,任何方都可以提出终止劳动关系(原来规定,劳动者可以随时终止事实劳动关系,而用人单位必须提前30天通知,如果不提前30天通知,可以给予劳动者一个月的工资来替代提前通知期)。

2、把事实劳动关系的年限视为为本单位服务的连续工作时间。

具体表现在两个方面:

一是当事实劳动关系(这包括始终没有签订劳动合同的“完全”事实劳动关系和可能有几年合同,而合同期满双方没有续签合同、仍然维持劳动关系的事实劳动关系)满10年,劳动者提出签订无固定期限的劳动合同时,用人单位必须与其签订无固定期限的劳动合同。这个规定,大大加强了对事实劳动关系的保护。

二是把用人单位解除事实劳动关系的经济补偿与解除劳动合同完全“接轨”。原来的规定,把事实劳动关系的解除作为“特例”,即不论事实劳动关系有多少年,用人单位要解除,只需要承担提前30天通知的义务,只有不提前通知时,才给予劳动者一个月工资的不提前通知的“替代费”。

上级法人要承担事实劳动关系的义务

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

有些单位工作人员(往往是企业高级管理人员)或承包人在外招用劳动者,不签订劳动合同,但安排劳动者从事单位的工作,一旦发生争议,单位则以未签订劳动合同,劳动者属非法人组织或个人雇佣为由,否认劳动关系,不承担对事实劳动关系劳动者的义务,这对劳动者明显不公平。

虽然劳动关系中的一方必须是用人单位,但不是要求所有确定劳动关系的行为都应由单位法定代表人直接出面。如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者,单位不反对的,应视为单位已承诺劳动关系的成立。因为劳动用工也是一种交易行为,根据表见代理的原理,如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时,即可以认定形成了劳动关系。因此现在规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这个规定也是为了制止用人单位先让个人招用,事后再否认劳动关系以逃避法定义务的情况发生。

另外,用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员,不提出反对意见;或被招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的,如果劳动者确实是为该用人单位工作的,应当认定被招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。

事实劳动关系的认定也可以打官司

劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动争议仲裁,是劳动争议处理的必须程序,只有对仲裁裁定不服的才可以向法院起诉。而以前劳动仲裁受理争议的前提,是双方必须已经建立劳动合同或事实劳动关系,并就劳动的权利义务发生的争议。一般情况下双方对事实劳动关系认定的争议不属于劳动争议,因此也不受理。现在有了这条规定,即使用人单位不承认你的事实劳动关系,你也可以向劳动仲裁申请仲裁,在劳动仲裁委员会确立了劳动关系后,你就可以进一步要求你的其他劳动权利了。


关键词:规定  解读  劳动关系  

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关于解除事实劳动关系问题答lxflxf200_ovzq6网友问

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235.安心吉、胡宁贵:民事上诉状-胡代国的博客 - hudaiguo888888 - 胡代国的博客 游客 [ IP:59.53.245.* ]

2008-12-16 15:45:21  

   概要: 关于解除事实劳动关系问题答lxflxf200_ovzq6网友问【网友咨询】 张律师你好: 我有一些关于劳动法的问题向咨询你一下,由于经济危机, 我们公司决定要取消外地的分公司,我是外地分公司的经理,我来这家公 ...

关于解除事实劳动关系问题答lxflxf200_ovzq6网友问

【网友咨询】

张律师你好:

我有一些关于劳动法的问题向咨询你一下,由于经济危机, 我们公司决定要取消外地的分公司,我是外地分公司的经理,我来这家公司已经3年7个月,目前每个月的基本工资1500元,加上其它一共为4200元/月,但是一直没有签订劳动合同,也没有任何的劳动保障,比如说三险一金,现在老板想让我自己离职,我没有同意,又说给我15000元作为经济补偿,我也没有同意,老板现在也不和我谈了,直接要把分公司的财产卖掉,说让我回家办公,也不给我任何的日常办公开销费用,如果老板强行撤掉分公司,我应当获得怎样的经济补偿?期待着你的回复。

【问题解答】

lxflxf200_ovzq6网友:您好!

对于您提出的关于解除事实劳动关系的问题我依据相关法律法规对您做出以下答复。

您与用人单位之间是一种事实劳动关系。由于您在单位工作期间,公司没有与你签订劳动合同,您首先要解决的是事实劳动关系的认定问题,这样您就要保留好以下证据:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。

再说解除后的经济补偿问题,您在该公司工作了3年7个月,可以依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第3条的规定,用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金,不满一年的按一年算。同时,您还可以根据我国《劳动合同法》第82条的规定,主张2008年2月至公司与你解除劳动关系之日期间的双倍工资。

由于您给出的信息不够详尽,所以我只能原则性回复,以上意见仅供参考,欢迎继续咨询,或致电010—67362718电话咨询。


关键词:网友  ovzq  lxflxf  

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 作者  狂人

协管员们好伤心,

管理市场得罪人,

拼命收费几十年,

而今社保无保证,

全部青春献老板,

一无所有变野人。

丧家之犬要咬人,

咬死骂死局长们。

不讲信用是蠢人,

违法乱纪是坏人,

快给我们买保险,

否则告到北京城,

要你局长当不成,

当官你等不为民,

不如回家去农耕。

我等即将赢官司,

留下笑料给后人!

民事上诉状

 

上诉人(一审原告)      ,男,生于     年  月  日,汉族,工商协管员,住                        。联系电话:

委托代理人胡代国,生于1949年12月27口,汉族,退休职工,住安岳县岳阳镇解放街583号。联系电话0832-4540125

被上诉人(一审被告)四川省资阳市安岳县工商行政管理局(以下简称安岳县工商局),住址:安岳县岳阳镇奎星街238号。

法定代表人杨茂成,局长。联系电话0832-4531612

案 由:

上诉人不服四川省安岳县人民法院 (2008)安岳民初字第967号民事判决,以下简称“第967号”判决,依法提起上诉。

上诉目的:

1、请求依法撤销四川省安岳县人民法院(2008)安岳民初字第967号

民事判决.

2、请求依法确认上诉人与被上诉人之间属于事实劳动关系;责令被告按劳动法的规定为原告购买社会养老保险和医疗保险;并要求与被告签订无固定期限劳动合同;诉讼费用由被告负担。

事实理由:

上诉人认为原被告之间是事实上的劳动关系。

 “第967号”判定原被告之间的关系是“劳务关系”驳回原告诉求是认定事实不清,适用法律错误。

判决书上写到:“经审理查明,1966年,原告安新吉到被告安岳县工商局所属龙台工商所任协管员,受龙台工商所委托从事偏岩、白水、龙台丝厂等市场的管理,主要收取市场猪肉摊位、个体工商户管理费、维护市场秩序等工作”。

“本院认为,被告作为国家行政机关,在劳动法颁布施行前,若与之形成劳动关系,须经被告所在地的劳动人事部门纳入编制并批准,而相关部门没有将原告纳入被告单位的编制并批准,故原、被告间不存在劳动关系;在劳动法施行后,从原、被告签订的雇佣协议、劳务协议等约定的内容看,没有原告接受被告单位规章制度的约束及受被告单位劳动管理的约定,实际履行协议也是如此,事实上,原、被告间属于平等主体之间形成的—种劳务关系。故原告请求法院确认原、被告之间的合同关系为劳动关系的诉讼请求,其理由不能成立,本院不予支持”。

“第967号”判决有以下错误。

1、          劳动法规定,不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质

案例:来自2004年12月1日,四川日报第五版《社会与民生》刘德华报道:检察机关为30年“临时工”讨说法,抗诉获改判(见附件)

http://www.cnki.com.cn/Article/CJFD2000-LDKX200003017.htm

上诉人虽然与安岳县工商局未签订正式劳动合同,也不是单位正式职工,但上诉人在长达四十几年的时间里,不间断地以单位名义从事市场管理工作,上诉人与县工商局之间已经形成事实劳动关系,根据劳动法规定,用有单位有权根据自身特点确定工资分配方式,但不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质.一审判决将事实劳动关系认为劳务关系,系适用法律错误,

2、“没有将原告纳入被告单位的编制并批准”改变不了劳动关系的法律性质。

 “第967号”判定“相关部门没有将原告纳入被告单位的编制并批准,故原、被告间不存在劳动关系”。

一审法院这一判决是对“事实劳动关系”的概念认识不清;违反了事实劳动关系的相关法律规定。

1)、事实劳动关系的概念

事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是:劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护等。

根据有关规定,劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的,一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后形成的劳动关系,其履行期限在法律上处于不明确状态,法理上将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确,目前上海市和最高法院的司法解释是一样的,即任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿;但劳动和社会保障部的规定却认为如果由用人单位提出解除事实劳动关系的,应给予劳动者经济补偿,以下具体详述之。

  2)、事实劳动关系的法律规定

A、《劳动法》第九十八条:“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

  B、 劳动部劳部发(1995)309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”

  C、劳动部劳部发(1995)309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 17条规定:“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”

3、“第967号”判定“相关部门没有将原告纳入被告单位的编制并批准,故原、被告间不存在劳动关系”。

法院的这一认定还违反了下列规定:

【1995.12.2】安岳县人民政府关于发布《安岳县城镇集体企业职工养老保险社会统筹暂行办法》第二章第四条规定:“下列人员均属集体养老保险统筹范围:(一)本县范围内的各类城镇集体企业(包括原在保险公司同胞的企业)中的全部固定职工、合同制职工、使用期一年以上的临时工和协议工”。

 国发【1991】33号《关于企业职工养老保险制度的决定》;劳动部发【1994】343号;川府发【1995】30号第三条规定:我省机关、事业单位(包括自收自支事业单位)工作人员一步到位,全员社会养老保险,从1996年1月1日起实施,“1996年在职工作人员由单位补缴前10年社会保险金。按照文件规定,被上诉人当年就该给上诉人买保险。

4、法院将1997年元月1日双方签订的《招聘协议表》说成成“雇佣协议”是认定事实不清。。

5、将原被告之间事实上的隶属劳动关系说成是“平等主体”的雇佣关系,这是对“雇佣”概念认识不清。

法院支持、被告辩称:“原、被告间不存在劳动关系;在劳动法施行后,从原、被告签订的雇佣协议、劳务协议等约定的内容看,没有原告接受被告单位规章制度的约束及受被告单位劳动管理的约定,实际履行协议也是如此,事实上,原、被告间属于平等主体之间形成的—种劳务关系”

上诉人认为,从花样百出的雇佣协议、劳务协议到“处置《重大突发卫生事件》的责任书”均证明:原告不但接受被告单位规章制度的约束及受被告单位劳动管理的约定,实际履行协议也是如此。上诉人必须服从被告安排、遵守财经记录,承包负责管理多乡市场并收取市场管理费,每年超额完成工商局下达的收费任务,完不成任务的还要倒扣,例如处置《重大突发卫生事件》的责任书第五条规定【“你要对屠宰场(点)、家禽销售点、生猪收购场、猪肉市场(包括乡村屠宰场点)实行全天侯监管”;“四、对工作不落实、不得力、措施不到位,酿成事故,要追究相应的责任”】。被告辩称,这是临时性的。请问协议上的“约束”、规定也是临时性的吗?

将双方之间事实上的“隶属关系”辩称是“临时性的”。上诉人不仅要反问:平等主体的雇佣工会“追究相应法律的责任”吗?雇佣平等主体(而不是授权)代行行政执法、行政收费有法律依据?工商局是行政机关,是用人单位不是自然人,上诉人是自然人,二者是平等的吗?雇佣协议是自然人和自然人的临时协议雇佣。显然一审法院对“雇佣”概念认定错误。

6、“关于原告提供的其它证据,因不完全具备证据的三性,故本院不予采信”。一审法院对工商王、韩局长当年布置给协管员的八项工作任务、确认业绩认定事实不清。

综上所述,为了维护原告的合法权益,特依法上诉。请求贵院依法支持上诉人的诉求。此致

资阳市中级人民法院

附件:

1、(2008)安岳民初字第967号民事判决书复印件;

2、身份证复印件;

3、案例:来自2004年12月1日,四川日报第五版《社会与民生》刘德华报道:检察机关为30年“临时工”讨说法,抗诉获改判

上诉人安心吉、胡宁贵

2008年12月8日

 

 

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